La realidad que encontramos hoy en día es una justicia en crisis, con una carga procesal saturada, con normas procesales que originan desgaste a los abogados, funcionarios y partes; en suma, un proceso lento y caro. Todo ello lleva a que, en ocasiones, los que tienen problemas litigiosos no puedan acudir a la justicia u opten por no hacerlo. En ambos casos, el resultado es la insatisfacción de los usuarios ante las insuficiencias del sistema judicial del Estado.
Dentro de este contexto, el arbitraje aparece como una solución alternativa, al contribuir aliviar la carga procesal.
Pero debemos aclarar algo: no es cierto que el arbitraje se recomiende como alternativa a una justicia estatal ineficiente; por el contrario, el arbitraje necesita para su mejor desenvolviendo de una justicia estatal eficaz. Por otra parte, aún con el mejor sistema judicial estatal el arbitraje sigue teniendo el valor intrínseco de una alternativa abierta a la libertad de quienes deseen recurrir a el.
Las ventajas del arbitraje, su juridicidad y su conveniencia, son las razones de su sólida institucionalización en el plano nacional e internacional. La posibilidad de un tribunal que brinde justicia accesible, rápida, menos costosa o de costo previsible, inmediación, idoneidad y confiabilidad es deseable y posible a través del arbitraje.
El arbitraje, luego de una remozada experiencia, nos brinda una serie de respuestas a los nuevos problemas. El arbitraje viene a constituir un importante instrumento de resolución de conflictos dentro del mundo empresarial o de los negocios.
El principio dispositivo, entendido como uno de los principios informadores del proceso civil, configura un proceso en el que las partes disponen no solo de su inicio, en cuanto que no puede incoarse de oficio, sino que también disponen de su finalización vinculando con sus pretensiones al órgano decisor que deberá fallar necesariamente sobre lo pedido por ella.
En ese sentido, la normatividad creada, formulada por las partes para regir sus posibilidades diferendos es una fuente de Derecho poderosa que suele ser inatendida
Una sociedad debe encauzar de manera adecuada la solución de controversias, de disputas, de diferencias suscitadas en la recíproca relación de suhhgrgggfgs integrantes. Por ello la organización de justicia es tarea indelegable del Estado. Pero hay formas institucionalizadas y paralelas del lograrlo, una es la del arbitraje.
La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, que nació de la inspiración de la UNCITRAL, ha sido la que dio origen a la ley de arbitraje en nuestro País. En el presente trabajo académico únicamente trataremos del arbitraje nacional, lo que no impide, obviamente, en el transcurso del tema, establecer algunas diferencias con el de carácter internacional. Resulta positivo contar con este medio alternativo de solución de controversias, pues en una sociedad como la nuestra que, de una u otra forma, refleja o forma parte, de otra mundialmente colectiva cuyos avances en comunicaciones , y por ende en relaciones de todo orden, obliga a solucionar los conflictos de modo pronto y efectivo, teniendo en cuenta que, bajo estas condiciones, en el Perú las instancias jurisdiccionales no sólo son copadas en cuanto a sus capacidades, sino que también ofrecen, en muchos casos y por la misma razón, un resultado que no corre con la velocidad y urgencia del problema puesto en su conocimiento.
El arbitraje, entonces, haciendo prevalecer la voluntad de las partes, se constituye en un procedimiento privado que dirige un árbitro, o un tribunal de varios árbitros, cuyo epílogo deviene en una decisión sobre la controversia, obligatoria para las partes. Estas, seleccionan al árbitro o árbitros con el fin de obtener un arbitraje neutral, de carácter confidencial, con decisión definitiva y de fácil ejecución. No obstante, deviene necesario anotar que las partes pueden someter a arbitraje controversias sobre las que tengan facultad de libre disposición y que cumplan con el requisito de ser determinadas o determinables.
Ello significa que, por ejemplo, están exceptuadas las cuestiones que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, las relativas a bienes o derechos de incapaces, sin la previa autorización judicial, así como aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo, claro, las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes en el proceso. Tampoco podrán ser de conocimiento de los árbitros los asuntos que interesan al orden público o que versen sobre delitos y faltas. Aunque si puede arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme; finalmente, están exoneradas de este conocimiento particular las cuestiones concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado y de personas o entidades de derecho público.
Debe quedar claro, que el arbitraje coadyuva en la solución de los conflictos intersubjetivos; pero no sustituye al Poder Judicial. Pues, por su propia naturaleza, y conforme a su propia base legal, el sometimiento exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral corresponde al previo acuerdo de las partes; salvo que, se hubiese sometido a arbitraje una materia cuyo conocimiento corresponde únicamente a este Poder del Estado. En este caso, el juez anulará el laudo y quedará reestablecida la competencia del Poder Judicial.
Este medio alternativo, empero, acusa en la practicidad de su uso en nuestro medio, un espacio aún poco recurrido, sino por cierta clase empresarial. Parece que el pedestal de los árbitros, sino mas alto, está mas lejano que el de los jueces. Este hecho convierte al arbitraje en una alternativa casi elitista, de y para pocos. Sus costos no están aún al alcance del ciudadano común y corriente y la crisis económica, aún evidente, impide el desarrollo de su ejercicio. Tampoco es recomendado frecuente de nuestros letrados, dando origen a que este alternativo sea patrimonio casi exclusivo de algunas organizaciones empresariales de defensa.
Es sobre estos aspectos que existe la necesidad de tratar en este trabajo académico, citando y apoyándonos, con este fin, en varios autores que han dedicado todo un tiempo a este propósito.
EL ARBITRAJE
CAPÍTULO I
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA, NOCIONES CONCEPTUALES Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE EN EL PERÚ
1. EL PROBLEMA
El Arbitraje se ha constituido en uno de los Mecanismos de Resolución de Conflictos que vienen logrando paulatinamente la elección en conflicto. Sin embargo hay que tener en cuenta que en nuestro medio la tendencia hacia la judicialización de todo conflicto es lo que muchas veces impide que se recurra a este mecanismo para solucionar el problema. Debemos de tener en cuenta que bajo las actuales circunstancias, en que se vienen implantando mecanismos de solución extrajudicial, el arbitraje cobra importancia, sin embargo ello no se acompaña de la cultura y hábito de las personas, instituciones, organismos y empresas para optar por este medio.
En la medida que se solucione esta problemática, entonces podrá arribarse a una mejor identificación del Arbitraje para componer discrepancias sin las dilaciones, gastos y desaliento que significa tener que llevar adelante un proceso que finalmente perjudica a las partes.
Es por ello que el Arbitraje se constituye en una alternativa, pero que no es conocida aún a profundidad, no existiendo información hacia la ciudadanía, en el sentido y la forma en que pueden acceder al mismo, a sus procedimientos y alternativas.
1.2. OBJETIVO
1.2.1. OBJETIVO GENERAL
Conocer la viabilidad del Arbitraje como mecanismo para resolver conflictos con las ventajas que ello implica para las partes.
1.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Señalar las bases doctrinarias sobre el Arbitraje así como también, la interpretación sobre la misma.
Establecer los diversos tipos de arbitraje así como también la problemática que se presenta para su utilización en la composición de conflictos.
3. JUSTIFICACIÓN
El presente trabajo se justifica desde el punto de vista teórico por cuanto contribuirá a la actualización de la doctrina y presupuestos teóricos existentes sobre el tema.
Desde el punto de vista práctico ayudará a que los operadores del derecho así como las partes y justiciables accedan a un mecanismo funcional que permita solucionar los conflictos sin necesidad de acceder a los mecanismos judiciales.
1.4. ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE
En un principio, el Derecho Romano no aceptaba que se pactara un acuerdo arbitral, es decir, no reconocía los acuerdos para solventar las controversias futuras, sino sólo los presentes. Los tribunales romanos no podían ejecutar el laudo que se pudiera llegar a dictar.
Posteriormente, con Justiniano fue cuando un laudo pudo ser ejecutado, a condición de que la ejecución fuese aceptada por escrito o que transcurrieran diez días sin oposición.
Durante los siglos VII y VIII, la figura arbitral prácticamente desapareció. Sin embargo, con los Códigos Bávaro y el de Prusia, se volvió a permitir. Pero a pesar de ello, las restricciones fueron removidas completamente hasta el Código de Procedimientos Civiles de 1877, en que se autorizó el acuerdo para litigios futuros, e incluso se autorizaba para designar a los árbitros.
En 1698, el Parlamento inglés, aprobó la primera ley sobre arbitraje en la cual se disponía unilateralmente que ninguna de las partes debería revocar el acuerdo arbitral. Con lo que se trató de fortalecer al proceso arbitral. Sin embargo, no se estableció en la ley, la prohibición a las partes para revocar el nombramiento de árbitro.
Para 1833, se prohibió revocar el nombramiento del árbitro. En 1854, con The common law procedure act, se estableció que los tribunales judiciales deberían sobreseer cualquier procedimiento que impidiera la ejecución del acuerdo arbitral, asimismo le dio a los tribunales la facultad de designar árbitros cuando hubiese fallado el designado por las partes.
A pesar de esto, se consideraba imposible resolver los problemas por medio del arbitraje, por una parte porque los jueces cobraban por los conflictos que resolvían, y reconocer el arbitraje era como alentar a la competencia.
Con la ley de 1889, se le dio efectos totales al acuerdo arbitral, para litigios futuros y por supuesto para resolver los litigios que ya habían surgido. Así mismo, un laudo extranjero sólo se vino a ejecutar hasta 1927. De esta forma, tenemos que Inglaterra, se ha caracterizado por ser un punto importante para el arbitraje a nivel internacional.
En Estados Unidos de América, debido a que las reglas del arbitraje, se consideran como procesales; éste casi no fue empleado. Y por lo tanto, la posibilidad de revocar el acuerdo arbitral era permisible, manteniéndose vigente hasta 1920, pero sólo para los acuerdos relativos a los litigios presentes. En los casos de irrevocabilidad, ésta fue eficaz sin necesidad de acuerdo o resolución judicial. Se estableció que ante la negativa de designar árbitros, el tribunal judicial tenía entonces la facultad para hacerlo. Con la ley de Arbitraje de 1926, se consolidó cabalmente, el arbitraje a nivel interno.
En la actualidad, en EE.UU. se tiene al arbitraje a dos niveles: el primero de ellos regulado bajo las normas del common law, el cual se encarga de solventar los problemas internos; y el segundo, que se basa en la codificación y hace referencia al nivel internacional.
1.5. CONCEPTO
El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales.
Para la OMPI, el Arbitraje implica la adjudicación de derechos por un tribunal compuesto por uno o varios árbitros (al que se denomina Tribunal), con la facultad de dictar una decisión obligatoria para las partes.
La denominación de "árbitros" es adquirida a fin de distinguirlos de los "jueces" o "magistrados". Los árbitros tienen una jurisdicción limite, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y al executio. Por ello los jueces pueden ser requeridos aun desde la iniciación del arbitraje medidas cautelares hasta su finalización ejecución del laudo arbitral.
Mantener dentro del arbitraje la limitación establecida por la Constitución y las Leyes que reservan el imperium a los jueces es prudencial, ya que los árbitros dependerán de la aceptación por las partes del laudo, o del control posterior del juez que lo imponga. Así como los jueces tienen el control de sus superiores en los tribunales estatales, bueno es que los árbitros sepan que los sobre ellos la atenta mirada de las leyes, la Constitución y los Jueces del Estado.
Todo ello contribuye a la seguridad del proceso arbitral. Por tanto los jueces mantendrán claro que deben brindar el auxilio de la jurisdicción no solo para el cumplimiento de ciertos actos procesales, sino para evitar los desvíos en que los árbitros incurran.
Las partes y sus letrados percibirán a través de una amortización de seguridad y celeridad, la conjugación de los valores que los lleven a resultados prudenciales.
El arbitraje es un medio de solución de conflictos intersubjetivos, al que se recurre como vía alternativa al proceso judicial para solucionar controversias. Tiene carácter excluyente respecto a éste, porque la existencia de un convenio arbitral impide a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje.
Tal exclusión está condicionada a que la parte a quién interese lo invoque oportunamente mediante la excepción de convenio arbitral. El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial.
Dentro de los distintos sistemas de composición de conflictos, el arbitraje se inserta en el heterocompositivo, porque la solución la proporciona un tercero, quien impone su decisión a las partes; no son éstas, sino el tercero llamado árbitro, quien resuelve el conflicto, a cuya decisión las partes quedan obligadas jurídicamente.
Los conflictos solucionados con el arbitraje pueden lograrse atendiendo a la naturaleza disponible, es decir, han de referirse a materias sobre las que las partes puedan disponer válidamente conforme a derecho, porque cuando son absolutamente dueñas de los derechos subjetivos materiales que se discuten en el conflicto, no se les puede constreñir a impetrar su tutela ante los tribunales, y por el contrario, cuando no exista dicha disponibilidad, habrá de acudir necesariamente al proceso para obtener la solución del conflicto.
Lo esencial en el arbitraje es la voluntariedad, ello presupone siempre un acto voluntario de sumisión a ella de las partes en conflicto. La actuación arbitral desemboca en una decisión denominada laudo que pone fin al litigio planteado "de manera irrevocable".
En efecto, por un lado, el laudo decide con carácter definitivo las cuestiones objeto de controversia; por otro, su contenido no puede ser revisado en vía jurisdiccional, por lo que habrá de considerarse irrevocable, por ello debemos decir que el arbitraje se configura como un medio voluntario de heterocomposición dispositiva de conflictos intersubjetivos, alternativo y condicionalmente excluyente del proceso judicial, que proporciona una decisión definitiva, irrevocable y ejecutiva.
Existen diversos tipos de arbitraje, como el convencional y de ofertas finales. En el arbitraje convencional, el acuerdo final se basa en los argumentos y posiciones de las partes en conflictos. La experiencia en este campo señala que por lo común el árbitro define un acuerdo intermedio entre las diversas posiciones finales. Para Bazerman y Neale a menudo los árbitros convencionales son acusados de limitarse a partir la diferencia entre las ofertas finales de ambas partes, por ello es, que bajo la premisa que el árbitro divide la diferencia, en una negociación que tal vez termine en arbitraje, las partes tienden a resistirse a realizar cualquier concesión, para que, si se impone el arbitraje, la decisión final esté más cerca de su posición inicial que la de su oponente. Este parece ser un incentivo para que ambas partes no hagan concesiones o no hagan tantas.
El arbitraje de ofertas finales fue introducido precisamente como respuesta a este problema. Con este método el árbitro tiene que elegir una u otra de las ofertas finales de las partes, de modo que tiene poco control sobre la elaboración del acuerdo. En este caso, cuando las partes negocian y se enfrentan a la posibilidad de un arbitraje de ofertas finales, llegan a acuerdos con más frecuencia, que cuando el futuro arbitraje sería convencional porque saben que tienen más que perder si el árbitro elige la posición final de la otra parte, por ello, los participantes están más dispuestos a hacer concesiones en la negociación para llegar a su propia solución.
La estrategia a emplear en la negociación con árbitros depende del tipo de arbitraje. Según Bazerman y Neale, en el arbitraje convencional tenemos que educar y persuadir al árbitro con información favorable a nuestra postura. Un modo de convencer al árbitro sobre las ventajas de nuestra oferta, consiste en enmarcar los resultados favorables para nosotros, como ganancias para la otra parte. Si a lo que nos enfrentamos es a un arbitraje de ofertas finales, tenemos que persuadir al árbitro que nuestra oferta final es la más justa. Para hacerlo, debemos comprender no sólo la concepción de lo justo que tiene el árbitro, sino también predecir lo que se propone nuestro oponente. Con esta información, podemos hacer una oferta final que al árbitro le parezca más justa que la de nuestro oponente.
1.5.1. DISTINCIÓN ENTRE FIGURAS AFINES
La distinción del arbitraje como método heterocompositivo no ofrece dificultades con las formas de autocomposición, en especial, de aquellas en las que no se produce intervención alguna de terceros, llámese transacción, desistimiento o allanamiento; sin embargo, en ocasiones donde opera la "terceridad", no es tan clara la distinción respecto a otras figuras como la mediación o la conciliación, por lo que resulta conveniente precisar sus límites.
1. La actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero de forma espontánea, quien trata de lograrla avenencia entre las partes, pero no decide el conflicto; sólo se limita a aproximar a las partes. No obstante ello, Guasp, frente a los dos grandes medios de resolución de conflictos, como son la autocomposición y la heterocomposición, incluye a la mediación entre los métodos heterocompositivos, es decir, entre aquellos en los que el conflicto es resuelto por un tercero. Es de igual opinión Quintero, para quien , la mediación es una manifestación de la heterocomposición. Contrariamente a las opiniones de Guasp y Quintero, la mediación se incluye dentro de los medios autocompositivos bilaterales de solución de conflictos sociales, porque los terceros mediadores no resuelven el conflicto sino la voluntad concordada de las partes.
Montero Aroca distingue la conciliación y la mediación en atención al origen –provocado o espontáneo- de la intervención del tercero. Bajo este pensamiento, la conciliación es la actividad llevada a cabo por un tercero, que de manera provocada, acude al llamamiento que hacen las partes, trata de aproximar las posiciones enfrentadas de éstas, para lograr la avenencia. El conciliador no resuelve el conflicto, sino que, como en la mediación, se limita a aproximar a las partes.
En cambio, la actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero que de forma espontánea trata de lograr la avenencia de las partes. Caracterizan, por tanto, a la mediación la intervención espontánea, sin ser llamado por las partes, de un tercero ajeno a la relación jurídica. La actividad mediadora tiende a lograr el acuerdo o avenencia, pero no a decidir el asunto, limitándose a aproximar a las partes.
Apunta Montero Aroca que el mediador, además de aproximar a las partes, debe hacer propuestas concretas de solución que aquéllas pueden o no aceptar, mientras que el conciliador se limita a aproximar a las partes. Esta disquisición resulta contradictoria para nuestra legislación, pues, al conciliador sí se le está permitido proponer fórmulas conciliatorias, como es el caso de la conciliación intraprocesal y la conciliación extrajudicial. Para Beatriz Quintero, la conciliación es, en último extremo, una mediación porque resulta de la intervención de un tercero que busca un acercamiento de las partes procurando el acuerdo basado en la voluntad de ellas.
Carnelutti señala que la nota diferencial entre las dos formas de actividad, se orienta a que la mediación persigue una composición contractual cualquiera, sin preocuparse de su Justicia, mientas que la conciliación aspira a la composición justa.
Para Gozaini la conciliación tiene actitudes diferentes con la mediación, mientas aquella arrima posiciones desde la perspectiva del objeto a decidir, la mediación acerca la comunicación entre las partes, no se detiene en el contenido del problema sino en conducir un proceso de interpretación sobre las verdaderas necesidades e intereses de los sujetos en conflicto. Con la conciliación se persigue pacificar sobre la cuestión litigiosa; su marco es el thema decidendum propuesto en la demanda y su contestación; hay un hálito de contienda que subsiste y pervive por sobre la eficacia posible del acto. El resultado es lo que menos interesa, por estar elevado el sentido humanista del encuentro que pretende quebrar la rigidez para acercar puntos de reflexión coincidentes. Por eso es correcto ver al mediador como un negociador espiritual que busca despejar la crisis elocuente entre las partes.
2. Por el modus operando para la solución del conflicto, podemos decir que el arbitraje implica una solución coactiva e impartial, como el proceso judicial, a diferencia de la conciliación, que es una solución persuasiva y parcializada porque los intereses de las partes van a estar involucrados en la solución. Para Aragonés, la solución persuasiva es la que se obtiene por la voluntad razonable de las partes. El método para ello es la discusión en un ambiente de igualdad y libertad donde no opere la imposición autoritaria. Para este autor es el método más justo porque respeta íntegramente el principio del libre desarrollo de la personalidad. Por ello considera que en la conciliación opera las siguientes características: la persuasión en el reparto, la existencia de un conciliador común pero imparcial, esto es que no es parte en el conflicto, que va a proponer fórmulas no vinculantes.
La solución coactiva e imparcial de un conflicto, por un tercero designado con las formalidades legales por las partes, responde al arbitraje. En el hay que distinguir el contrato del compromiso arbitral, por el que las partes configuran su voluntad de acudir al arbitraje, con el arbitraje propiamente dicho. Las partes llegan al compromiso arbitral a través de formas autocompositivas, pero la decisión que se logra es heterocompositiva. Es una forma de obtención del reparto de carácter coactivo, con ello se distingue de los medios de reparto de tipo persuasivo, como la conciliación y la mediación.
En estas figuras el tercero colabora en la autocomposición del reparto controvertido, mientras que el árbitro es el que compone el reparto con o sin la colaboración de los interesados. Cierto es que el conciliador puede ser designado mediatamente por las partes, que se trata de un tercero con intervención provocada y que en atención a tal criterio de simple designación, se puede hablar de árbitro conciliador, como sería el caso regulado en el art. 41 de la Ley General de Arbitraje. Pero es evidente que a tal figura le falta, para ser arbitraje, en sentido propio la característica de imposición coactiva del reparto.
El arbitraje es una forma de obtención de reparto coactivo e impartial. La coactividad nace de la voluntad de las partes. Los árbitros son elegidos libre y directamente por los interesados, por ello se aproxima a la autocomposición pero se diferencia en que el repartidor árbitro lleva a cabo el reparto por encima de la voluntad de las partes. El arbitraje se aproxima a la actuación del proceso judicial porque son comunes, pero, se diferencia de ellos por el sistema de elección, y muy especialmente porque los organismos institucionales están destinados específicamente a tal función.
3. La transacción es el contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito –extrajudicial- o ponen término al que había comenzado –judicial-. Se ha indicado que mantiene como nota común con el arbitraje la existencia de una cuestión litigiosa, pero no debe olvidarse que mientras en el arbitraje la cuestión litigiosa puede ser presente o futura, la transacción sólo puede tener lugar respecto a controversias surgidas; no es posible que las partes acuerden transigir en su momento sobre una futura controversia.
Si bien la transacción es un acuerdo de voluntades con concesiones recíprocas: dar, prometer o retener cada parte alguna cosa; el arbitraje también requiere un acuerdo de voluntades, pero éste se refiere a la forma de resolución de la controversia y no a la resolución misma, que se obtiene a través de un proceso, mientras que en la transacción el acuerdo es la solución misma. Por otro lado, el laudo arbitral puede recoger íntegramente lo solicitado por una de las partes, en detrimento de la otra, mientras que las transacción exige concesiones recíprocas.
Para Carnelutti en la transacción las partes componen por sí el litigio, obligándose recíprocamente y por ello la transacción contiene un mandato que equivale a la sentencia, mientras que, mediante el compromiso arbitral delegan la solución del conflicto en los árbitros, por lo que el convenio no contiene más que una atribución de poder a estos últimos, los árbitros, y la sustracción del mismo a los jueces ordinarios; y el mandato que resuelve el litigio se encuentra en la sentencia de los árbitros, denominada laudo.
6. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA "NATURALEZA JURÍDICA" DEL ARBITRAJE
1.6.1. TEORÍA PRIVATISTAS O CONTRACTUALISTAS
Esta teoría sostiene que el arbitraje es equiparable "a un contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas".
Por ello, esta teoría parte de la interpretación que merece la denominada cláusula compromisoria.
ROCCO sostiene que "así como es privado el negocio jurídico de que los árbitros derivan sus facultades, así es privada su función, y son de derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes. Del mismo modo lo es el laudo que dictan". El mismo autor entiende que aquel que nombre los árbitros y delimita sus competencias obra en interés personal o privado, por tanto las funciones de los árbitros son funciones privadas.
Del mismo modo son privadas las relaciones entre árbitros y partes y privado será el juicio que desarrollen así el laudo.
De esta teoría, que pone el acento en el contrato, se ha seguido la búsqueda de figuras de derecho privado que por analogía den respuesta a una serie de interrogantes. Así se ha visto al árbitro como un mandatario de las partes, en el que ella delegan la función de resolver el conflicto.
Esta concepción no da cuenta de que el mandante, una vez que el árbitro aceptó su designación, no puede revocarle el "mandato", ni esta sometido el arbitro a las instrucciones anteriores o emergentes de la parte.
Las medidas que tome el árbitro en el proceso, o en el laudo, no están sometidas a la representación propia del mandato. Es decir, el arbitro no actúa ni en el carácter de representante, ni en beneficio de la parte. Por ende, el mandato no es una figura análoga adecuada.
Otra concepción lo asimila a la locación de servicios o a la locación de obra. En ese sentido, la equiparación con la locación de servicios padece de los mismos reparos que los del mandato.
En cuanto a la idea del arbitro como locatario, esta resulta poco apropiada; puesto que el locatario debe cumplir con las directivas que le señale el locador. Quienes postulan esta concepción pretender destacar el hecho de que el árbitro debe cumplir su función según el procedimiento establecido por las partes; pero debe sobretodo tomarse en cuenta la competencia del arbitro para laudar del acuerdo tanto a su criterio jurídico como a su leal saber y entender.
La analogía entre arbitraje y locación de obra algunos la han encontrado seductora, apareciendo como plausible cuando se apunta a que la parte ha seleccionado al arbitro por sus cualidades y por la finalidad de cumplir con la solución final de la controversia a través del laudo.
Pero en realidad, la comparación termina allí, porque conforme observemos la función del arbitro, veremos que la "obra" resultante puede no ser del "agrado" del locador. Por otro lado, es inadmisible que el arbitro reciba directivas, indicaciones o sugerencias sobre las medidas a seguir o las decisiones a tomar.
A demás, debe señalarse que el árbitro, durante el proceso, puede imponer a las partes sanciones disciplinarias, así como tomar medidas interlocutorias que resulten gravosas para la parte que lo propuso, constituyendo esta sola consideración aleja la posibilidad de similitud entre el mandato, la locación de servicios o de obra y el arbitraje.
En España, GUASP DELGADO ha sostenido la asimilación del arbitraje a los denominados "contratos de solución", entre los que se encuentran la decisión por suerte o la liquidación de un contrato social.
Podemos decir que, si revisamos este caso, tenemos que es cierto que las partes pueden, ejerciendo su autonomía, recurrir al azar; el voleo de una moneda y el arrojar un dado. Es verdad que es requisito de equidad que la moneda tenga dos caras distintas y el lado sea fair. Mas el procedimiento para llegar a la conclusión del litigio se agota en el arrojar la monea o el lado y aceptar la decisión del azar.
La vía arbitral requiere de un proceso en el que las partes aducirán derechos, probaran dichos y expondrán razones. El árbitro, o los árbitros deben dar razones justificatorias de las decisión final a la que arriben en el laudo cuando el arbitraje sea de derecho de equidad.
El tomar como punto de partida la teoría contractualista implica lo siguiente:
1. Por la ley aplicable en el arbitraje internacional serán de aplicación los principios de derecho internacional privado que rigen las obligaciones contractuales; en el arbitraje doméstico o interno será de aplicación el derecho de las obligaciones contractuales.
2. Por la responsabilidad de los árbitros
Este tema merece un estudio autónomo. Solo mencionaremos que esta teoría acentúa la responsabilidad del arbitro frente a la parte. Así de su actividad podrán derivar consecuencias que den a la parte acción por daños y perjuicios, como si incumpliera un contrato. Debe tenerse presente que las figuras del mandato o la locación de servicios u obra son vistas como instituciones afines.
3. Por la remuneración de los árbitros; esta a cargo de las partes, puede desdoblarse en dos aspectos: en el arbitraje ad-hoc las partes pactan el monto y la oportunidad del pago; en el arbitraje administrado las partes aceptan las cláusulas predispuestas de la institución arbitral
4. Por el laudo; como resultado de un compromiso, arrastra su carácter convencional. Esta concepción ha sido seguida por parte de la doctrina francesa y la Corte de Casación que evalúan el laudo como un acto sui generis de naturaleza contractual
5. La teoría privatista; unida al fundamento de tratarse de derecho material, tendría entre nosotros la inaplicancia de permitir dictar por el Congreso una Ley de Arbitraje de alcance nacional
Los seguidores de esta teoría levanten ante el Estado el estándares de la libertad del ciudadano para, a través de una convención, acordar una forma alternativa, segura y eficaz de solucionar sus conflictos.
2. TEORÍA JURISDICCIONAL O PROCESAL
Esta teoría pone el acento en el elemento jurisdiccional o procesal del arbitraje. Lo fundamenta, en principio, en el carácter del arbitro; al equiparlo en su función decisoria al juez subraya el rasgo acerca de la equivalencia entra la sentencia y el laudo.
A decir la LOHMANN LUCA DE TENA, quienes defienden esta teoría que el problema de su naturaleza debe enfocarse desde un punto de vista funcional y de eficacia práctico jurídica del laudo. Por tanto, dice, si la función del árbitro es dirimir controversias sus labor es sustancialmente identifica a la de un juez.
También se dice que la esencia del arbitraje se encuentra en la identidad de fondo de la función jurisdiccional otorgada a los tribunales, instituida por la ley de modo excepcional a los jueces privados que son los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia de la fuerza ejecutoria que le confieren las normas del exequátur.
Esta postura se recuesta en cuatro aspectos fundamentales:
a. La existencia de una controversia o conflicto
b. El recurso a un tercero para que lo resuelva
c. Constituye un proceso, y
d. La Kompetenz – Kompetenz, consagrada por la ley.
Esta posición hacer notar la necesidad de la existencia de un conflicto jurídico, la posibilidad abierta por la ley a las partes para buscar su solución definitiva por un tercero imparcial a través de un proceso, y por último la figura de la "competencia" como facultad para que los árbitros se pronuncien sobre su propia competencia.
Esta facultad de los árbitros de resolver su propia competencia excluye la concepción contractualista, ya que no podría dar razón el contrato de esa capacidad exclusiva del árbitro frente a la parte .
La teoría jurisdiccional o procesal al recalcar la materia procesal del arbitraje limita la figura arbitral
Ello por dejar de lado como poco relevante el derecho sustantivo, olvidando que el Derecho es un todo integrado, y que, en el proceso, el fondo y la forma se interrelacionan de modo tal que las posibilidades demarcaciones entre uno y otro se toman borrosas.
El asumir el carácter del arbitro como un paralelo con el del juez, así como la necesidad de un controversia de la facultad de pronunciarse sobre la propia competencia Kompetenz Kompetenz y la obligación de laudar que equivale a sentenciar, son los argumentos mas fuerte por quienes adoptan esta teoría.
Una consecuencia de esta teoría es la de establecer que la ley aplicable es la lex fori, es decir aquella vigente en el lugar en que se radica el tribunal arbitral. Esto como principio
En cuanto a la responsabilidad del árbitro frente a las partes, se hace mas leve, asimilado el árbitro al juez. La responsabilidad se restringe a contados casos preestablecidos, tales como dolo, colusión o negligente grave.
En el aspecto de la responsabilidad debe procurarse un desarrollo mayor de la cuestión teniendo en cuenta una teoría general del Derecho y del Estado que sea útil para dar razón del porque de la llamada "inmunidad de los jueces".
Para esta teoría el laudo es un acto de jurisdicción de origen privado. De esta forma, el carácter jurisdiccional defendido originariamente por el autor LAINNE en 1899, ha sido seguida por la doctrina y la jurisprudencia belga, así como por la doctrina francesa que la ha acogido.
Aquellos que defienden la teoría jurisdiccional suelen jerarquizar al Estado. Este será en cada caso el que admita o reniegue del arbitraje. El impondrá las reglas que lo rijan.
Desde esta perspectiva, los hombre comunes verán limitadas sus posibilidades reales de crear las normas que los rijan. Se tiende a consolidar la formación de normas heterónomas, emanadas de los órganos del Estado, restando a los particulares posibilidades autónoma de regulación.
1.6.3. TEORÍA INTERMEDIA O SINCRÉTICA
Surge con la intención de armonizar ambas teoría ; se señala que si por una parte se lega justificadamente a refutar la jurisdicción de los árbitros como negocio privado y por otra , se rechaza la posibilidad de asimilarla a la atribuida a los organismos del Estado, se establece, sin embargo, una estructura sui generis, que en la técnica se denomina "jurisdicción convencional".
CALAMANDREI señala a los árbitros como auxiliares del Juez, y que existe cierta identificación entre el laudo y la sentencia, porque quienes los emiten recorren idénticos caminos, en el sentido vulgar del raciocinio del juicio lógico y preposicional.
A esto debe objetarse que tal similitud no supone la asignación de jurisdicción por que el laudo por si solo no tiene ejecutoriedad.
De otro lado, CREMADES considera que se "constituye en algo mas que un puro contrato para configurarlo en una verdadera jurisdicción. El contrato de arbitraje genera, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, una jurisdicción privada, aunque sometida a efectos de legalidad al control de los jueces y tribunales.
Mientras que CALVO CARAVACA, opina que el arbitraje es una institución sui generis, de naturaleza mixta o híbrida, en la que conviven, como un todo indiscutible, el origen contractual del mismo y la teoría jurisdiccional que, en última instancia, explica su aparición. En definitiva, una institución contractual por su origen y procesal por sus efectos.
Esta teoría sincreticadora que si adoptamos el punto de vista contractual en el caso debe sujetarse a la ley que elijan la partes. Es decir, se elegirá como punto de conexión de la norma de conflicto el mismo que el utilizado en materia de obligaciones contractuales.
Tomando en consideración el carácter jurisdiccional del arbitraje el punto de conexión será el del lugar de la sede del tribunal arbitral. Esta concepción del arbitraje como institución sui generis permitiría obtener el equilibrio necesario.
Se trata de una institución contractual, por ello se les reconoce a las partes la facultad de indicar a los árbitros la ley aplicable al caso.
Pero como el arbitraje tiene de jurisdiccional la facultad de elegir la ley aplícale, este no puede ser ejercido sino dentro de los límites admitidos por las normas de conflicto del Estado en que se desenvuelve el tribunal arbitral.
En caso de que las partes, en el convenio arbitral, no hayan elegido la ley aplicable o no hayan llegado a un acuerdo sobre ella, las norma de conflicto del Estado donde se asienta el tribunal arbitral serán aplicables para resolver la controversia.
Esta teoría afirma que si adoptamos la mira contractual, la responsabilidad del árbitro que si adoptamos la mira contractual, la responsabilidad del árbitro se regulará mediante el régimen de los contratos; mas si nos iniciamos por la vía jurisdiccional será adecuado equiparar la responsabilidad de los árbitros a la de los jueces.
Recién se reconoce al laudo arbitral carácter jurisdiccional, cuando este ha superado el trámite del exequatur, cuando el órgano jurisdiccional del Estado le otorga carácter ejecutorio al laudo.
1.6.4. CLASES
Si bien las clasificaciones son arbitraria, adoptamos la siguiente:
1.6.4.1. ARBITRAJE DE DERECHO Y ARBITRAJE DE
EQUIDAD
A. Arbitraje de Derecho
El laudo de Derecho significa laudar según Derecho, esto es, ateniéndose al ordenamiento jurídico material sustantivo; se deben aplicar la ley, jurisprudencia y costumbre, como la haría un Juez. Las partes, en consecuencia, pueden interponer contra el laudo de Derecho los mismos recursos que caben contra una sentencia a fin de que el fondo de la dispuesta pueda ser conocido por ellos. En este arbitraje se suele exigir que el laudo sea motivado.
B. Arbitraje de Equidad
En el arbitraje de equidad el régimen es diverso. En ningún caso el Poder Judicial puede conocer el fondo del fallo arbitral de equidad o conciencia. No es necesaria la renuncia de las partes , pues se entiende que las Cortes solo pueden conocer y pronunciarse sobre fallos basados en Derecho. no pueden los tribunales revocar o confirmar decisiones arbitrales, emitida según el leal saber y entender de los árbitros. Además, al aplicar las Cortes el Derecho, como están obligadas a hacer, violentarían la voluntad de las partes, que solo quisieron arbitraje de equidad.
Debe quedar claro que no debe confundirse "un mayor margen de discrecionalidad", con el libre actuar del árbitro al margen de la ley. Las reglas del debido proceso legal deben mantenerse firmemente.
En esta modalidad de arbitraje, no suele exigirse que el laudo sea motivado.
1.6.4.2. EL ARBITRAJE FORZOSO Y EL ARBITRAJE
VOLUNTARIO
A. Arbitraje Forzoso
El arbitraje forzoso nace de la decisión del legislador cuando es impuesto para la solución de determinadas cuestiones
A. Arbitraje Voluntario
El arbitraje voluntario o convencional tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes quienes eligen la vía del arbitraje para la solución de sus controversias. Dentro de esta figura caben desde la previsión arbitral que abarque la totalidad de controversias posibles, hasta la previsión arbitral de temas puntuales.
C. Arbitraje Doméstico y Arbitraje Internacional
- Arbitraje Doméstico
El arbitraje doméstico abarca las controversias dentro del marco nacional estatal.
- Arbitraje Internacional
El arbitraje internacional comprende la solución de controversias que exceden el marco de un Estado sea una razón de que las partes al tiempo de la celebración del acuerdo tuvieran sus establecimientos o residencia habitual en Estados diferentes, cuando la sede del arbitraje o del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones exceden los límites de un Estado, entre otros posibles.
En nuestro país, el arbitraje internacional se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje en su Sección Segunda, Artículos del 88º al 131º. Las disposiciones contempladas en esta sección, se aplican sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República.
Marco Gerardo MONROY CABRA nos dice que el arbitraje internacional se refiere a litigios surgidos o que surjan en relaciones jurídicas afectadas por elementos que no se vinculan en su totalidad a único derecho nacional.
Los elementos que se analizan para considerar un arbitraje internacional son, entro otros, la nacionalidad, domicilio, o residencia de las partes, el derecho aplicable al fondo o al procedimiento, lugar de la sede arbitral, nacionalidad de los árbitros, lugar de celebración o ejecución del contrato, etc.
En líneas generales, la internacionalidad del arbitraje se determina por los tratados, y en subsidio por la ley interna de los Estados. Por ejemplo, el Protocolo de Ginebra de 1923 dice que es internacional el arbitraje cuando el acuerdo relativo a diferencias actuales o futuras se realiza entre partes sujetas a jurisdicción de los diferentes Estados contratantes
D. ARBITRAJE LIBRE O AD-HOC Y EL ARBITRAJE INSTITUCIONALIZADO O ADMINISTRADO
- Arbitraje libre o ad-hoc
En el arbitraje libre las partes convienen el procedimiento y el Derecho aplicable guardando la garantías básicas. De hecho esta modalidades es mas compleja y lenta de llevar a cabo, pero las partes suelen crecer que ellas controlan mejor el desenvolvimiento procesal.
Sin embargo, la creación de nuevas formas, o la simplificación de las ya aceptadas, encuentran en este tipo de arbitraje una vía fértil para su renovación.
Deben distinguirse dos formas en el arbitraje ad-hoc; el estricto, en que las partes establecen su propio reglamento; y el amplio, en que las partes se someten a un reglamento prefijado.
§ Arbitraje institucional o administrado
En el arbitraje institucionalidad las partes convienen dirimir sus diferencias ante instituciones especializadas, experiencia y prestigio.
En este caso los centros de arbitraje aportan su organización, que implica desde la infraestructura hasta los profesionales y normas de desenvolvimiento especifico.
En el caso argentino, dentro de este tipo de arbitraje institucionalidad encontramos el que fue pionero constituido por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires y el Tribunal de Arbitraje General y Mediación, creado mediante el concurso de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y UBATEC S.A., también encontramos el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de la Capital Federal y el Tribunal Arbitral de la Federación de Abogados de la República Argentina que analizaremos oportunamente.
Merece conocerse y difundirse su potencial atento al respaldo de prestigio y responsabilidad profesional de sus miembros que llevan, por esta vía, a garantizar un desempeño jurídico y ético de excelencia.
A. ARBITRAJE ESTATUTARIO Y TESTAMENTO
La ley asimismo, contempla el Arbitraje Estatutario y el Arbitraje Testamentario
§ EL ARBITRAJE ESTATUTARIO
El Arbitraje Estatutario, es cuando en virtud del Estatuto Social, se someten al Arbitraje las partes contratante y las que cumplan las actividades, fines u objeto social de las empresas.
§ EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO
El Arbitraje Testamentario, se da como consecuencia de lo estipulación testamentaria, ante cualquier controversia que se pueda generar en la interpretación del cumplimiento de la última voluntad del testador.
1.7. EL CONVENIO ARBITRAL
El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual. El convenio arbitral podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
El convenio arbitral deberá constar por escrito. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un único documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, cables, telexes, que dejen constancia documental del acuerdo o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un convenio arbitral sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato o un documento que contiene una cláusula arbitral constituye convenio arbitral siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
Si se promoviera una demanda judicial relativa a un asunto materia de un convenio arbitral, tal circunstancia podrá invocarse como excepción de un convenio dentro del plazo previsto en cada proceso, debiendo el juez remitir a las partes al arbitraje, a menos que se comprueba que dicho convenio es manifiestamente nulo, de acuerdo con la ley pactada por las partes, o en defecto de acuerdo con la ley del lugar de la celebración del contrato, o que la materia sea de competencia exclusiva de los tribunales de la República o viole el orden público internacional.
No obstante, si el convenio arbitral cumple con las formalidades y requisitos dispuestos en esta Sección, no podrá denegarse la excepción por dicha causal.
Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el juez deberá amparar la excepción de convenio arbitral, a menos que la materia sea de competencia exclusiva de los tribunales de la República o viole el orden público internacional.
Si se ha entablado la demanda a que se refiere el párrafo anterior, se podrá no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbítrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el Poder Judicial.
Si las partes dentro de un proceso judicial, formalizan voluntariamente un convenio arbitral, será de aplicación el Artículo 17º, no pudiendo el Juez objetar el convenio, salvo que la materia sea de competencia exclusiva de los tribunales de la República o viole el orden público internacional.
No será incompatible con un convenio arbitral que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
1.8. CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE
Podemos señalar como características del arbitraje a las siguientes: Es un medio de solución de controversias. La solución del conflicto es decidida por el arbitró o árbitros, el arbitraje surge de la voluntad de las partes, en el arbitraje hay ausencia de competencia judicial, su procedimiento se realiza con rapidez y en forma sencilla, rige el principio de economía en el procedimiento arbitral, se precisa la intervención de expertos, el arbitraje es un procedimiento donde se cumple con el principio de privacidad, existe amplitud en el examen del asunto controvertido.
1.9. MATERIAS DE ARBITRAJE
A. ORDEN DOMÉSTICO
En principio pueden someterse a arbitraje todas las cuestiones que pueden ser objeto de transacción.
En lo que se refiere al a cuestiones que pueden ser sometidas la juicio de los árbitros, nuestra ley de Arbitraje, de forma general, admite todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre las partes respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial.
Para el caso argentino, no pueden ser materia arbitrable las cuestiones siguientes; que versen sobre el estado civil y capacidad de loas personas; las referidas a la validez o nulidad de matrimonio a no ser que la transacción sean a favor del matrimonio; las cosas que están fuera del comercio y los derecho que no son susceptibles de ser materia de una convención; no se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido, si sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural sea por filiación legítima. No puede haber transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión, ni sobre la sucesión de una persona viva; según lo establecido por el Código Civil de la República Argentina en los artículos 843 , 844, 845, 847 y 848, sin perjuicio de prohibiciones que surjan de normas especiales.
B. EN EL ORDEN INTERNACIONAL
En el orden internacional, la cuestión de la arbitrabilidad se encuentra resguardada por las siguientes convenciones:
o La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, del 30 de enero de 1975
o La convención sobre Reconocimientos y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras del 10 de junio de 1978;
o Cualquier otro tratado que tenga que ver con el reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales del cuales el Perú sea parte. El tratado a ser aplicado, salvo que las partes hayan acordado otra cosa, será él más favorable a la parte que pida el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, sin perjuicio de lo indicado en el artículo 129º.
Asimismo, el Art. 129º de la Ley de Arbitraje señala que cuando no haya tratado, o aún si este existiera, sea de aplicación este dispositivo, si sus normas son más favorables a la parte que pida e reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, teniendo presente los plazos prescriptorios previstos en la ley peruana.
C. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE INSTITUCIONALIZADO
1. VENTAJAS
El contar con un centro de arbitraje institucionalizado ofrece una serie de ventajas, entre las que destacamos:
- Una Institución con respaldo profesional y especializado
- Experiencia en la delicada tarea de seleccionar los árbitros, para ello se requiere establecer cuidadosas normas que posibiliten la evaluación de los aspirantes propuestos para árbitros.
- En virtud de lo expuesto en el punto precedente, cuentan con una nómina de expertos para proceder a su designación.
- Contar las partes con un cuerpo de normas procesales, conocidas y probadas, que regularán la solución del procedimiento arbitral
- Así como están previstas las normas procesales, están contemplados los costos del arbitraje, lo que implica una mayor posibilidad a las partes de calcular los riesgos económicos, no del resultado, sino del tramite arbitral
- Los honorarios están calculados sobre criterios razonables fijados por el centró de arbitraje
- El centro de arbitraje cumple con la prestación de una serie de servicios administrativos que hacen a la seguridad y garantizan la marcha del proceso arbitral; entre ellos, citaremos: recibir la demanda, notificar audiencias, instar a las partes a cumplir con los plazos fijados, notificar el laudo.
- En algunos centros no podrá el árbitro firmar el laudo, hasta la conformidad del centro sobre sus aspecto formales. Esto es de no poca importancia, ya que evita posibles nulidades originales en defectos formales y procesales.
- En el caso de que la parte perdedora no cumpliera el laudo, el centro instará a su efectivización, desarrollando así una política de seguimiento del resultado.
- No debe olvidarse que otra ventaja es la de contar con infraestructura locales y equipamiento que facilitan la tarea de los protagonistas del procedimiento arbitral.
2. DESVENTAJAS
- Que se estipulen cláusulas arbítrales en pólizas de seguros, de transporte, contratos bancarios, compraventa masiva de bienes muebles o inmuebles, en fin, que se traduzcan en verdadera cláusulas predispuesta que supongan riegos al consumidor que ignora el alcance y consecuencias de ellas.
- En el arbitraje internacional la ilusión de eludir la legislación estatal a través de la aplicación de principios del comerció internacional, de sus usos y costumbres que dejan de lado el derecho sustantivo estatal.
- Lo ideal, bajo un perspectiva de equilibrio reflexivo, es inclinarnos por la defensa y sostenimiento del arbitraje institucional sin que ello ignore que el arbitraje libre cumple un relevante papel renovador.
- De todo lo que antecede surgen, las ventajas del arbitraje institucionalizado, que redunda en garantía de imparcialidad, seguridad normativa, prestigio y seriedad de los árbitros y cuidado cumplimiento de las formas, así como de garantía de no abuso en gatos y honorarios.
- Una buena introducción a las particularidades del arbitro la encontramos en su historia y desarrollo posterior, en la investigación de su "naturaleza jurídica", profundizando sus aspectos políticos y filosóficos y en el análisis de los reglamentos de centros de arbitraje nacionales e internacionales acompañados de jurisprudencia reciente. Asimismo, el señalamiento de la Ley Modelo de UNCITRAL nos preemitirá abrir campos en nuestro medio, ya que los legisladores han dejado morir en el Congreso Nacional valiosos proyectos de ley para el arbitraje nacional e internacional.
1.10. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE
La Base Constitucional del Arbitraje está constituida por el Artículo 63°. En tal sentido, la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
CAPÍTULO II
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO COMPARADO: ESPAÑA Y BRASIL
2.1. ESPAÑA
En España el arbitraje es un sistema de solución de conflictos alternativo a los tribunales de justicia, establecido por Cortes de Arbitraje que dependen de diversos organismos (Cámaras de Comercio fundamentalmente) o por árbitros individuales escogidos por las partes, que culmina con una resolución denominada laudo, que tiene igual valor jurídico y fuerza ejecutiva que una sentencia dictada por un tribunal de justicia.
El 26 de marzo de 2004 entra en vigor una nueva ley de arbitraje en España, que sustituye y deroga la Ley de Arbitraje de 1988.
Esta nueva ley de arbitraje se basa en la llamada Ley Modelo de Arbitraje Internacional gestada en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), adoptada ya por más de 35 países, y a pesar de que abarca tanto el arbitraje nacional como el internacional, la nueva ley está concebida específicamente para la regulación del arbitraje comercial internacional.
Dentro de las múltiples innovaciones y progresos que aporta la ley, merece resaltar los siguientes:
1. EFICACIA:
Se atribuye al laudo fuerza ejecutiva, incluso en los casos en que éste sea impugnado. No obstante, si fuera impugnado, el ejecutado podrá pedir la suspensión de la ejecución ante el tribunal de justicia competente, y del texto de la nueva ley parece que se desprende que el tribunal deberá conceder la suspensión, pudiendo únicamente decidir el importe de la fianza que el ejecutado deberá presentar para cubrir los daños que la suspensión pueda ocasionar al ejecutante.
Con la ley de 1988 no era posible ejecutar un laudo recurrido en ningún caso.
2.1.2. COMPETENCIAS:
La Ley de Arbitraje otorga mayores competencias a los árbitros que, a diferencia de lo que disponía la ley de 1988, tendrán la potestad de dictar medidas cautelares para asegurar la efectividad del laudo que se dicte.
2.1.3. MODERNIZACIÓN:
El procedimiento arbitral potencia el uso de los nuevos medios de comunicación y de las nuevas tecnologías. En este sentido, permite que el laudo conste por escrito en soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo.
2.1.4. FLEXIBILIDAD:
La nueva ley es más flexible que la anterior en cuanto al procedimiento arbitral en todos sus aspectos. Por ejemplo, permite que las declaraciones de las partes y los testigos tengan lugar en cualquier parte, y no necesariamente en el lugar de la sede del arbitraje. Igualmente, se permite presentar documentos en otros idiomas distintos del oficial del arbitraje sin necesidad de traducción. Además, la nueva ley acaba con la obligación de protocolizar el laudo ante notario.
2.1.5. DECISIÓN SOBRE LA CONTROVERSIA:
El arbitraje puede ser de derecho (si el árbitro aplica una legislación determinada para dictar el laudo) o de equidad (si el árbitro aplica su sentido común y lo que considera justo para el caso concreto, sin tener en cuenta una legislación concreta). En defecto de pacto entre las partes, el arbitraje será de derecho, a diferencia de lo estipulado por la ley de arbitraje de 1988, que establecía la preferencia del arbitraje de equidad.
Bajo la nueva ley, tal y como lo contempla la práctica arbitral internacional, los árbitros solo podrán decidir en equidad cuando las partes los hayan expresamente autorizado para ello.
Los que trabajamos en el campo del comercio internacional tenemos la esperanza de que esta nueva ley de arbitraje impulse esta vía de solución de conflictos tan beneficiosa como poco utilizada en nuestro país. Sus ventajas con respecto a los tribunales de justicia son notorias.
En este sentido, baste señalar que cuando se acude a un tribunal o a un arbitraje, lo que se pretende no sólo es que a uno le den la razón, sino también poder ejecutar y cumplir el contenido de la sentencia o el laudo, todo ello en el menor tiempo posible.
Pues bien, a este respecto es importante tener en cuenta algunas cuestiones:El tiempo que transcurre hasta que un tribunal de justicia dicta sentencia es imprevisible, y depende de varios factores. Además, las sentencias de los tribunales son recurribles, y en algunos casos la sentencia que resuelve el primer recurso puede ser también recurrida, lo cual puede dar lugar a que transcurran varios años para que una sentencia sea firme.
En este sentido, en principio, la ejecución en el extranjero de una sentencia española o la ejecución en España de una sentencia extranjera no se puede llevar a cabo si la sentencia está recurrida y no es firme.
En el caso del arbitraje, en primer lugar conviene señalar que el procedimiento arbitral tiene una duración previamente establecida que no puede exceder de los seis meses a partir de la contestación a la demanda, con una prórroga de dos meses más si el árbitro lo solicita.
Además, las posibilidades de recurso son muy limitadas, por lo que el tiempo hasta que el laudo sea firme es, generalmente, más corto que en las sentencias judiciales.
Asimismo, de conformidad con la nueva ley, la impugnación del laudo no suspende su ejecución salvo que lo solicite el ejecutado.
Por lo tanto, en principio, la ejecución o cumplimiento de un laudo arbitral es más rápida que si se trata de una sentencia judicial.
Además de todo lo anterior, el porcentaje de cumplimiento voluntario de los laudos arbitrajes es muy superior al que se da en las sentencias de los tribunales de justicia.
Por todo ello, insisto, es de esperar que la nueva ley de arbitraje española impulse la práctica del arbitraje como solución de conflictos.
2.2. BRASIL
El arbitraje, mecanismo alternativo para la solución de diferendos, por el que las partes deciden sustraer las controversias de los tribunales estaduales, sometiéndolos a jueces, llamados árbitros, de su elección. Aunque es empleado en el ámbito interno, es en el ámbito internacional donde constituye el método de solución de controversias por excelencia (1). Transcurrimos nuevos tiempos económicos que deploran el aislamiento, favorecen el desarrollo de las transacciones internacionales, fomentando el intercambio de personas, bienes, servicios y capitales, desde y entre espacios o bloques integrados, lo cual tiene la virtualidad de generar un aumento de la litigiosidad, donde está llamado a prestar sus servicios el arbitraje, por estar dotado de mayor flexibilidad para resolver de forma satisfactoria las cuestiones de más variada índole.
Comentaremos la nueva ley brasileña de Arbitraje Nº 9307 (23/9/96), tomando como punto de referencia las disposiciones de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, conocida como Ley Modelo UNCITRAL.
1. EL RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD
Es la posibilidad de las partes de elegir, en los arbitrajes internacionales, no solamente la ley procesal aplicable, sino el derecho de fondo de la controversia, la modalidad de arbitraje (institucional o ad hoc, de derecho o de equidad), a los propios árbitros, el idioma y entre otros, la sede donde se desarrollará el proceso arbitral. Cuando las partes deciden la elección de la sede tienen especial consideración con respecto a la flexibilidad de las leyes procesales.
El art. 2 de la Ley brasileña dispone que "las partes podrán escoger libremente las reglas de derecho que serán aplicadas al arbitraje, siempre que no se violen las buenas costumbres y el orden público", y acepta que las partes acuerden que "el arbitraje se realice basado en los principios generales de derecho, en los usos y costumbres y en las reglas internacionales de comercio". La norma consagra claramente el principio de la autonomía de la voluntad con un alcance amplio, ya que emplea la expresión "reglas de derecho" y no la menos abarcativa "ley aplicable" abriendo para las partes la posibilidad de someterse a los "principios generales de derecho, usos y costumbres y reglas internacionales de comercio¨.
En el Derecho Internacional Privado las partes pueden elegir la ley aplicable designando el derecho de un Estado, o escoger no ya una ley de fuente estatal sino lo que se conoce como "lex mercatoria"., que implica el reconocimiento de una suerte de tercer orden jurídico, con aptitud de moverse en el área de los negocios internacionales de forma autónoma, desprendida, del orden jurídico estatal o internacional.
Este delicado aspecto del arbitraje internacional, de particular relevancia, nos ha llamado antes de ahora a la reflexión, interrogándonos acerca de la verdadera naturaleza de esta lex mercatoria (2), llegando a la conclusión que los árbitros, seguramente, entre la impredecible lex mercatoria y la aplicación de los órdenes jurídicos estaduales, sean de fuente interna o internacional, se conducirán por las reglas de derecho internacional privado. El deseo de las partes por evitar las interferencias estatales puede llevarlas a pactar el arbitraje internacional, para inmunizarse de aquellas, pero ello no significa que deba necesariamente derivar en la aplicación lisa y llana de la "lex mercatoria".
La incorporación del principio de la autonomía de la voluntad implica desde ya una modificación sustancial dentro del derecho brasileño, pero el amplio alcance consagrado, nos parece que peca de excesivo.
2.2.2. LA DESAPARICIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE CLÁUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL
El arbitraje puede pactarse válidamente antes o después del estallido de la controversia. Si el acuerdo precede al nacimiento del litigio, estamos ante lo que se denomina la "cláusula compromisoria", que puede estar inserta en el contrato o pactarse de forma independiente. Si por el contrario, las partes deciden someter a arbitraje un conflicto ya originado, nos encontramos ante el llamado "compromiso arbitral". Los efectos son diversos según se trate de una u otra modalidad. La cláusula compromisoria ante la persistente actitud recalcitrante de una de las partes, obliga a derivar a los tribunales estatales para forzar la ejecución del pacto arbitral. La tendencia actual es al reconocimiento de la fuerza vinculatoria del acuerdo arbitral, sea que se haya celebrado antes o después del estallido de la controversia, para facilitar la vía arbitral, al eliminar la necesidad de recurrir al auxilio de los tribunales estatales para lograr la formalización del compromiso arbitral (3).
El art. 3 de la ley brasileña establece que "las partes interesadas podrán someter a juicio arbitral la solución de sus litigios mediante un acuerdo de arbitraje entendiéndose por tal, la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral". El art.4, luego de definir a la cláusula compromisoria como "el acuerdo a través del cual las partes, en un contrato se comprometen a someter a arbitraje los litigios que puedan llegar a surgir, en relación con dicho contrato", se ocupa de su forma estableciendo que "debe celebrarse por escrito, pudiendo estar inserta en el propio contrato o en documento aparte". Cuando la cláusula compromisoria figura en los contratos de adhesión se dispone que "sólo tendrá eficacia si el adherente tomare la iniciativa de instituir el arbitraje o acordar expresamente, en documento por escrito en documento anexo o en negrita, con la firma o visto bueno otorgado especialmente para esta cláusula". Esta disposición denota la intención de proteger a la parte más débil de la relación y será de gran utilidad en arbitrajes que involucren consumidores, trabajadores, asegurados, pequeñas y medianas empresas, etc.
Es razonable que se haya exigido la forma escrita, pero no deja de sorprendernos que no se haya reparado debidamente que en el ámbito de los arbitrajes internacionales, es frecuente que se utilicen los nuevos medios tecnológicos (fax, telex, ordenadores, Internet, etc.)(4).
El compromiso arbitral puede ser celebrado sin que haya existido una cláusula compromisoria, inclusive en el curso del proceso arbitral, conforme al juego armónico de los arts. 4 a 9, pero no obstante, en la hipótesis en que haya existido solamente la cláusula compromisoria, se distinguen diversas situaciones, lo que nos muestra que el legislador no se ha atrevido a alcanzar el nivel óptimo exigido por las tendencias actuales en la materia.
2.2.3. LA SEPARABILIDAD DE LA VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL
El denominado principio de la separabilidad o autonomía del acuerdo arbitral se traduce en la independencia e inmunidad de que goza la cláusula con relación al contrato que la contiene o del que depende, es decir que la invalidez del contrato no arrastra necesariamente al acuerdo arbitral, lo que implica la virtualidad del acuerdo de supervivir al contrato.
La ley brasileña recepta expresamente esta característica cuando dispone que "la cláusula arbitral es autónoma en relación con el contrato en que estuviere inserta , de tal suerte que la nulidad de éste no implicará necesariamente, la nulidad de la cláusula compromisoria". Esta formulación coloca a la Ley 9307 dentro de los lineamientos de las convenciones internacionales en la materia y en especial, dentro de las pautas fijadas por la UNCITRAL.
LA PREVISIÓN LEGISLATIVA ACERCA DE LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES DONDE INTERVIENEN MULTIPLICIDAD DE PARTES
Es conveniente introducir disposiciones destinadas a prever la forma de encarar el arbitraje cuando existe multiplicidad de partes, y así por ejemplo lo hace el Proyecto de Ley de Arbitraje del Poder Ejecutivo de 1991, en su art. 23 (5), pero estas previsiones no se encuentran en la Ley brasileña, desaprovechando una excelente oportunidad para legislar acerca de una modalidad que es frecuente en el ámbito de los negocios internacionales y que hubiera merecido ser atendida
2.2.5. LA CAPACIDAD DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR ACERCA DE SU PROPIA COMPETENCIA
El principio denominado "competencia de la competencia" implica que el tribunal arbitral es juez de su competencia, y que son los propios árbitros quienes decidirán al respecto si aquella resulta cuestionada (6), lo que hace innecesaria la inicial intervención de los tribunales estatales. Ello no es óbice para que las legislaciones acepten la posibilidad de recurrir ante las jurisdicciones estatales en caso que la decisión de los árbitros les sea adversa. La Ley 9307 recepta expresamente esta posibilidad en el art. 8 cuando prescribe que "Le corresponde decidir al árbitro, de oficio o a petición de las partes, las cuestiones acerca de la existencia, la validez y eficacia del acuerdo arbitral y del contrato que contenga la cláusula compromisoria".
En cambio, no se previó qué ley debe aplicarse para juzgar la validez de la cláusula. Al respecto, una posible solución, en el espacio del Mercosur, estaría en el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción en Materia Contractual.
2.2.6. LA UNIFICACIÓN EN UN MISMO CUERPO LEGISLATIVO DE LA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNO E INTERNACIONAL
Una legislación arbitral puede servir tanto para el orden interno como internacional. España presenta un modelo diseñado básicamente para disputas en el orden interno. Suiza, junto con Bélgica, exhibe un estatuto especial para arbitrajes internacionales, vinculado con la aspiración de estos Estados en competir como centros de arbitrajes como la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y la London Court of Arbitration, entre las más prestigiosos. Francia, asume una posición ecléctica con un cuerpo legal apto tanto para arbitrajes internos cuanto internacionales. Al respecto hay que considerar las recientes reformas de las leyes de arbitraje mexicana y peruana, entre las más recientes
La ley de Brasil incorpora previsiones destinadas a regular tanto a los arbitrajes interno como internacional. Cuando Brasil no se encuentra vinculado por medio de un tratado "La sentencia arbitral extranjera será reconocida o ejecutada en Brasil de conformidad con los Tratados Internacionales con eficacia en el ordenamiento interno y en su ausencia, estrictamente de acuerdo con los términos de esta ley"( art.34). Brasil se encuentra vinculado a convenciones internacionales que regulan la ejecución de laudos arbitrales, la inarbitrabilidad de ciertas cuestiones, y la capacidad para contratar sujeta a la ley personal.
2.2.7. LA BÚSQUEDA DE COLABORACIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES
ESTATALES Y TRIBUNALES ARBITRALES.
La ley brasileña también reconoce la modalidad del llamado arbitraje administrado o institucional, que acude a instituciones que se dedican a regular, respaldar, organizar, facilitar y controlar los procedimientos que se desarrollan en su ámbito.(arts. 5, 13 y 21) al remitir a los Reglamentos de los Centros de Arbitraje la regulación de los arbitrajes que se desarrollan en estos ámbitos, y por otro lado, brinda un marco normativo para la realización del arbitraje ad hoc.
La modalidad del arbitraje ad hoc estricto, de empleo frecuente cuando intervienen los Estados, implica por definición delegar en las propias partes la elaboración de las normas procesales reguladoras del arbitraje. En estos casos será cuando habrá que recurrir con más frecuencia a la ley de arbitraje brasileña que ofrece un panorama dedicado a resolver las cuestiones que puedan entorpecer o frustrar los arbitrajes internos cuanto internacionales.
La Ley 9307 también se ocupa de regular la asistencia que los tribunales estatales deberán prestarle al arbitraje cuando se lo solicitaren, sea para concretar el compromiso arbitral cuando las partes no se han puesto de acuerdo (art. 7 inc. 3); para fijar los honorarios de los árbitros (art. 11), pudiendo supervisar la decisión arbitral acerca de la competencia de los árbitros y la validez de la cláusula arbitral, ordenando el cumplimiento de medidas probatorias (art. 22 inc. 1), disponiendo medidas cautelares (art. 22 inc. 4), entre otros. Algunas de las normas mencionadas parecen tomadas de la Ley Modelo UNCITRAL, pero en otras hay ocasiones el legislador ha preferido apartarse de aquella lo cual lo juzgamos inapropiado, como cuando no faculta a los propios árbitros a disponer medidas cautelares o conservatorias, contrariando las tendencias recientes en la materia
2.2.8. EL CONTROL DE LAS DECISIONES ARBITRALES
La sentencia arbitral será dictada en el plazo estipulado por las partes, quienes podrán prorrogarlo de común acuerdo y en caso contrario, el plazo será de seis meses, a contar desde la institución del arbitraje o de la sustitución del árbitro. El laudo debe ser escrito y la decisión será tomada por mayoría. El art. 26 establece los requisitos del laudo, el relatorio, debiendo expresarse si los árbitros juzgaron por equidad y el dispositivo, donde se resolverán las cuestiones sometidas a arbitraje y se establecerá el plazo para cumplirla, etc.
El art. 31 nos parece importante por lo innovador, cuando establece que: "La sentencia arbitral produce entre las partes y sus sucesores, los mismos efectos de una sentencia dictada por los órganos del Poder Judicial y si ella es condenatoria, constituirá título ejecutivo", equiparando los laudos arbitrales con las sentencia emanada de los tribunales estatales.
Siguiendo los lineamientos de la mayor parte de las legislaciones modernas en materia de arbitraje y por la totalidad de las recientes convenciones internacionales la ley brasileña, en materia del control del laudo arbitral, reduce los recursos al de nulidad,. enuncia las causales de forma taxativa, detallándolas de manera específica y remite al Código Procesal Civil el procedimiento a seguir.
2.2.9. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS.
Se distingue entre laudo nacional y laudo extranjero.(art.34).según que haya sido dictado o no en territorio de Brasil, contemplando una sola de las hipótesis posibles, tal como aquella que confiere la calidad de laudo extranjero al que ha sido dictado en el territorio nacional pero bajo la ley extranjera, posibilidad incluida por la Convención de ONU sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York (1958), que aún no cuenta con la ratificación de Brasil.
También se distingue entre reconocimiento y ejecución, si bien no se introduce ninguna aclaración de una u otra categoría, lo que hubiera sido útil a la hora de la interpretación.
Se elimina la necesidad de la doble homologación o exequatur, es decir el realizado en el lugar donde se ha dictado el laudo y en el territorio donde se pretende ejecutarlo.(art. 35).
El art.38 establece las causales que permiten la "denegación por parte de los jueces brasileños de un laudo dictado en el extranjero", siguiendo el modelo de la Convención de Nueva York (1958) que invierte la carga de la prueba de las causales que permitirán la denegación del laudo en territorio brasileño.
El art. 39 establece que "También podrá ser denegada la homologación para el reconocimiento o ejecución de la sentencia arbitral, si el Supremo Tribunal constatare que:1) El objeto del litigio no es susceptible de ser resuelto mediante el arbitraje según la ley brasileña. 2) La decisión ofende el orden público nacional". No nos parece apropiada la redacción del último inciso cuando se refiere al orden público nacional, ya que entendemos que debió decir orden público internacional. La aplicación de la norma puede producir inconvenientes que llevarán a la confusión.
En cambio cuando se aclara que no considerará "ofensa al orden público nacional la citación de la parte residente o domiciliada en Brasil dentro de los moldes del acuerdo de arbitraje o de la ley procesal del país donde realizó el arbitraje, admitiéndose inclusive, la citación posterior con prueba inequívoca de recibo desde que asegure a la parte brasileña el tiempo hábil para el ejercicio de defensa", es realmente innovador ya que elimina tramitaciones antes exigidas, permitiendo agilizar mediante otras modalidades de citación del residente o domiciliado en Brasil, por supuesto que ello sin desmedro de las garantías básicas. Es una norma que implica un avance significativo a favor del arbitraje que compartimos.
Finalmente, el art. 40 establece que "La denegación de la homologación para el reconocimiento o ejecución de la sentencia arbitral extranjera por vicios de forma no obstará que la parte interesada renueve el pedido, una vez subsanados los vicios que presentaba". La aprobación de esta Ley del Brasil implica un importante paso encaminado a consolidar el arbitraje como método de solución de controversias a nivel interno e internacional. y se sitúa a la vanguardia en la materia, con amplias perspectivas de constituirse en un centro de arbitraje confiable en Latinoamérica, en general y dentro del espacio integrado del Mercosur en especial. El balance, pese a las críticas efectuadas, es positivo, ya que siguiendo las tendencias actuales, se eliminan obstáculos que entorpecían o frustraban el desarrollo del procedimiento arbitral en su país y facilita el reconocimiento y ejecución de laudos dictados en el extranjero en ausencia de tratado operando dentro del orden jurídico brasileño, una nivelación deseable con relación a las convenciones internacionales ratificadas por Brasil. Esta ley nos ilusiona acerca de la posibilidad que Argentina imite la iniciativa y se decida por realizar una puesta al día de su legislación en materia de arbitraje internacional, decisión ineludible si se repara en que nos une a Brasil, Paraguay y Uruguay el ámbito del Mercosur. En las puertas del siglo XXI, para transitarlo se hace inexorable contar con un marco jurídico adecuado que ofrezca a los justiciables que así lo deseen, resolver sus conflictos en el ámbito interno e internacional, mediante un mecanismo de gran prestigio y probada eficacia como es el arbitraje. Las nuevas perspectivas en el área del comercio internacional no admite demoras ni olvidos.
CAPÍTULO III
BASES DEL PROCESO ARBITRAL PERUANO
3.1. EL ARBITRAJE EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
El arbitraje llega a América a través de los conquistadores españoles. En lo que se refiere al Derecho Español, que fue derecho vigente durante la Colonia, se debe señalar que el arbitraje fue materia de reglamentación en diversas disposiciones, entre las que se puede mencionar el Fuero Juzgo en la Ley 13, Título I del Libro II; el Título VII, Libro I del Fuero Real y las Leyes XXIII, XXIV y XXV del Título IV, Partida III en las Ordenanzas Reales de Castilla.
En cuanto a nuestra legislación esta materia fue tratada por el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852, el mismo que se refiere a los jueces árbitros (Artículos 57 a 80) y al modo de proceder de los árbitros arbitradores (Artículos 1552 a 1567).
El Código de Procedimientos Civiles que sustituye al anterior y rige desde el 28 de julio de 1912 trata estas materias en forma conjunta en sus artículos 548 a 582.
Los aspectos considerados en dichos artículos se refieren a asuntos procesales y sustantivos en materia arbitral, tales como, en este último caso, el objeto del compromiso, extinción del mismo, nombramiento y número de los árbitros.
El Código Civil promulgado el 24 de julio de 1984, en sus artículos 1906 a 1922, legisla la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. En este sentido sus disposiciones modifican algunos de los artículos del Código de Procedimientos Civiles.
Así son sustituidos los siguientes artículos:
Art. 549 C.P.C. por el art. 1913 C.C.
Art. 551 C.P.C. por los arts. 1916 y 1918 C.C.
Art. 552 C.P.C. por el art. 1910 C.C
Art. 553 C.P.C. por el art. 1911 C.C
Art. 557 C.P.C. por el art. 1918 C.C
Art. 580 C.P.C. (en sus Incs. 1° y 2°) por el art. 1921 C.C
Y finalmente las dos últimas líneas del artículo 576 del C.P.C. concernientes a la efectividad de la multa por vía ejecutiva, que se refiere el artículo 553 inc. 3° del mismo ordenamiento al haber sido sustituido este último por el artículo 1911 del C.C.
De esta forma los aspectos de carácter sustantivos del arbitraje que trataba el Código de Procedimientos se han considerado en el nuevo Código Civil.
Por otra parte los artículos 2102 a 2111 del C.C. se refieren al reconocimiento y ejecución de fallos arbitrales extranjeros. En este sentido se sustituyen algunos artículos del Título XXIX del C.P.C., que se ocupaba de estos aspectos, los mismos que se señalan a continuación:
Art. 1155 y 1156 C.P.C. por el 2102 C.C
Art. 1157 C.P.C. por el 2103 C.C
Art. 1158 C.P.C. por el 2062 C.C
Art. 1159 C.P.C. por el 2104 C.C
Art. 1160 C.P.C. por el 2058 C.C
Así mismo el C.P.C. en sus artículos 95 a 97 trata sobre la recusación de los árbitros.
Por otra parte, la Constitución Política (CONST.) de 1979 reconoce el carácter jurisdiccional del arbitraje, así como la posibilidad de someter las controversias del Estado y de las personas de derecho público derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Perú.
La Ley N° 14605, vigente desde el 25 de julio de 1963, que es la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en su artículos 5° menciona la función arbitral.
La Ley N° 24653 que modifica algunos artículos del Código Penal (C.P.) referente a los delitos contra los deberes de función incluye a los árbitros en los delitos que tipifica en los artículos 351 y 352, además del considerando en el artículo 356 que ha sido mantenido.
3.2. CONTROVERSIAS APLICADAS AL ARBITRAJE
El artículo 1ro de la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, señala que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tiene facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse. En tanto que, el artículo última parte de la Ley General de Arbitraje, señala que las materias que no se someten al arbitraje son:
Los reglamentos de la Ley General de Arbitraje, se distribuyen de acuerdo con los sectores donde se aplica la norma:
Decreto Supremo Nº 62-94-PCM
Decreto Supremo Nº 02-RE
Decreto Supremo Nº 02-87-MA
Decreto Supremo Nº 11-92-TR
Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto concierna exclusivamente a las partes del proceso. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Si embargo si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por la resolución judicial firme. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del estado, o de personas o entidades de derecho público.
3.3. ARBITRAJE DEL ESTADO
Según el artículo 2 de la Ley Nº 26572, pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad desautorización previa, las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieren a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público, entre sí.
Para los efectos de este artículo, el Estado comprende el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias.
Las empresas estatales de derecho privado o de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorización que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a arbitraje nacional.
3.4. ARBITRAJE DE DERECHO O DE CONCIENCIA
De acuerdo al Artículo 3º de la ley, el arbitraje puede ser de derecho o de conciencia.
Es de derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender.
Salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho, el arbitraje se entenderá de conciencia.
Los árbitros tendrán en cuenta, de tratarse de asuntos de carácter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso.
3.5. INTERVENCIÓN DEL PODER JUDICIAL
A través del Artículo 4º, salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral.
3.6. INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Mediante el Artículo 5º, las partes podrán acordar la intervención de un tercero, incluida una institución arbitral, para decidir libremente sobre una cuestión que ellas mismas pueden resolver directamente.
3.7. INSTITUCIONES ARBITRALES
Según el Artículo 6º, la organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una Institución Arbitral, la cual necesariamente deberá constituirse como Persona Jurídica. En tal caso, la institución arbitral estará facultada para nombrar a los árbitros, así como para establecer el procedimiento y las demás reglas a las que se someterá el arbitraje, de conformidad con su reglamento arbitral.
Las Instituciones de Arbitraje de mayor importancia son:
El Colegio de Abogados de Lima, fundado en 1804, domicilio en la Av. Santa Cruz N° 255, Lima 18. La versión del Reglamento de Arbitraje es de fecha 18 de diciembre de 1950.
La Cámara de Comercio de Lima fundada en 1888, domiciliada en Gregorio Escobedo 398, Lima 11.
Existen otras Instituciones con facultades para administrar arbitrajes como la Sociedad de Minería y Petróleo, la Sociedad Nacional de Industrias, la Asociación de Dirigentes de Ventas y Mercadotécnica (ADV) y otras Entidades similares.
Se ha creado, asimismo, entidades no lucrativas con la exclusiva finalidad de administrar arbitrajes, pudiendo mencionarse entre éstas al Centro de Arbitraje y Conciliación (CEARCO), fundado el 12 de julio de 1985 bajo los patrocinios del Fondo de Exportaciones No Tradicionales (FOPEX) Entidad que ha sido sustituida por el Instituto de Comercio Exterior (ICE) al asumir ésta las funciones que le correspondían al FOPEX y Acción para el Desarrollo (APD), participando en su Directorio un representante de la Cámara de Comercio de Lima.
La primera de las Instituciones nombradas, el ICE, es de carácter gubernamental, con autonomía económica y administrativa, dedicada entre otras funciones a promover y apoyar al exportador privado en la venta al exterior de sus productos no tradicionales, teniendo para tal efecto oficinas de representación en diversos países. La segunda agrupa a destacados empresarios privados, figurando entre sus objetivos el de colaborar en la solución de problemas nacionales y empresariales.
CEARCO, actualmente es la Sección Nacional de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC).
El propósito de esta Institución es la administración de arbitrajes tanto nacionales como internacionales, habiendo adoptado como Reglamento de Procedimientos el Modelo de Reglamento patrocinado por la CNUDMI.
Otra Institución que ha sido recientemente creada es el Instituto Peruano de Arbitraje y Conciliación (IPAC), cuyo cuerpo directivo está integrado por destacados profesores universitarios.
Otra entidad que realiza arbitrajes es la Junta Nacional del Algodón (J.N.A.) en relación con las discrepancias que surjan en relación con el comercio de algodón y en rama. El arbitraje en esos casos es de carácter obligatorio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° inc. c del Decreto Supremo N° 056-82-EFC.
La Resolución Ministerial N° 00414-86-AG/DGAIC, que reglamenta la comercialización del algodón, en su artículo 3° señala que: "Toda controversia que surja con motivo del incumplimiento, distinta interpretación o deficiente ejecución en calidad, cantidad y oportunidad de un contrato u opción de compra-venta, será obligatoriamente sometido al arbitraje o resolución de la J.N.A., siempre y cuando esté debidamente registrado2.
El Título XIII de dicho Reglamento considera ciertas reglas en relación con los reclamos y arbitrajes tales como que: la interposición de cualquier reclamo ante la Junta debe efectuarse dentro de los 6 meses de ocurrido el hecho o circunstancia que lo origina, la solicitud de arbitraje deberá hacerse en formato oficial aprobado por la J.N.A., y abonándose los derechos correspondientes, las partes se someten a los Reglamentos de Arbitraje y apelaciones y normas establecidas por la J.N.A.
Por otra parte, se dispone que el incumplimiento del fallo de un arbitraje consentido ejecutoriado suspenderá la capacidad de registrar o confirmar contratos al (los) infractor (es), en tanto dure su situación de rebeldía difundiéndose públicamente dicha medida (Art. 100 inc. f del Reglamento).
3.8. PLAZOS
Mediante el Artículo 7, salvo acuerdo en contrario de las partes, los plazos se computan por días hábiles, salvo que expresamente se señale que son días calendarios. Son inhábiles los días domingo, sábado y feriados no laborables, así como los días de duelo nacional no laborable declarados por el Poder Ejecutivo. Excepcionalmente, los árbitros podrán habilitar, previa notificación a las partes, días inhábiles para la actuación de determinadas actuaciones.
3.9. IMPUGNACIÓN EN EL ARBITRAJE
Solo procede recurso de reposición ante los árbitros contra las resoluciones distintas al laudo arbitral. Dicho recurso debe interponerse dentro de los tres días de la notificada de la resolución respectiva.
Contra los laudos arbítrales no procede recurso alguno, salvo los recursos de apelación y de anulación. Cuando el laudo arbitral es declarado nulo o totalmente, se puede interponer la Recursos de Casación contra lo resuelto por la Corte Superior
RECURSO DE REPOSICIÓN
Se interpone ante le mismo órgano que dicto la resolución. Solo repondrá el proceso al estado anterior y son inapelables
RECURSO DE APELACIÓN
Es procedente la interposición ante le Poder Judicial o ante una instancia superior arbitral, cuando, se acuerda su admisibilidad en el convenio arbitral y estuviera estableció en el reglamento arbitral de la entidad arbitral que la partes se someten su controversia. Si no existiera acuerdo expreso al respecto o si hubiera duda, se entiende por la apelación ante una segunda instancia arbitral
Solo procede el recurso de apelación contra los laudos de derecho, mas no contra los laudos de conciencia. Siendo el objeto de dicho recurso revisar el laudo arbitral respecto de la apreciación de los argumentos de las partes, de las pruebas, de la interpretación y aplicación del derecho.
RECURSO DE ANULACIÓN
El recurso de anulación solo se interpone ante el Poder Judicial, y procede contra los laudos arbítrales emitidos en una sola instancia o contra los laudos arbítrales de segunda instancia. El objeto del recurso de anulación es la revisión de la validez del laudo arbitral, sin considerar el fondo del asunto de la controversia.
3.10. IMPUGNACIÓN DEL LAUDO ARBIRRAL INTERNACIONAL
Contra le laudo arbitral internacional dictado dentro del territorio de la República, solo procede interponer recurso de anulación ante la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje competente al momento del presentarse el recurso.
3.11. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL
Cualquier que sea el país en que se haya dictado, será reconocimiento como vinculante, y tras la presentación de una petición por escrito ante la Sala Civil del Corte Superior competente a la fecha de presentación de la petición del domicilio del demandado o, si el demanda no domicilia dentro del territorio de la República, la del lugar donde este tenga sus bienes.
3.12. APLICACIÓN DE TRATADOS
Al reconocimiento y ejecución de los laudos arbítrales emitidos fuera del territorio nacional. Se aplicaran los siguientes: La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional del 30 de Enero de 1975, la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras del 10 de Junio de 1958, cualquier otro tratado que tenga que ver con el reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales del cual nuestro país sea parte.
CAPÍTULO IV
EL LAUDO ARBITRAL
4.1. CONCEPTO DE LAUDO
El laudo arbitral tiene la misma fuerza legal que una sentencia judicial y, gracias a la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbítrales Extranjeros de 1958 ( Convención de Nueva York), susceptible de ejecución en el extranjero.
Gracias al arbitraje internacional, las partes tienen la facultad de elegir la institución arbitral idónea para poder conocer de forma especializada una divergencia, sobre todo en los casos de contratación internacional. Este mecanismo jurídico apacigua sobremanera las desventajas idiomáticas, socioculturales, económicas y políticas que implica tener que litigar en una nación extranjera.
La Convención de Nueva York, ratificada en unos 112 Estados y 41 años después de su conformación, pone en evidencia connotados adelantos como el reconocimiento de las sentencias arbitrales como si se tratasen de sentencias locales. Asimismo, respeta lo establecido por acuerdos similares y unifica las pautas universales sobre arbitraje internacional. También, contempla un mecanismo de "reservas", que permite preservar la composición estructural de los sistemas jurídicos de las naciones envueltas.
Los árbitros, en una resolución o sentencia colegiada, llamada laudo arbitral, pronuncian su fallo sobre todas las pretensiones litigiosas sometida a su decisión.
Los laudos arbitrales tienen categoría de sentencias, sean expedidas por árbitros de derecho o amigables componedores. En el caso de los árbitros de derecho deberán contener ciertas formalidades que el C.P.C. indica, las mismas que se expondrán más adelante.
Tanto los árbitros como los arbitradores carecen de "imperium", y como consecuencia de ello el laudo arbitral debe ser ejecutado por los magistrados ordinarios, que son los que cuentan con el poder de coerción propio de la función judicial. Se debe recurrir en consecuencia, al Poder Judicial para exigir su cumplimiento, siempre y cuando el laudo sea válido, a cuyo efecto la parte interesada presentará al juez competente acompañando al pedido, el compromiso arbitral y un testimonio del laudo. A la tramitación judicial se deberá aplicar las normas vigentes sobre ejecución de sentencia.
4.2. FORMA DE LAUDO
El laudo debe ser escrito y cumplir en el caso del arbitraje de derecho con las formalidades establecidas en el artículo 1974 del C.P.C., para las resoluciones judiciales. En consecuencia deberá observar: 1° que la exposición de los hechos y las citas sean exactas y puntuales; 2° que se resuelvan todos y únicamente los puntos controvertidos en el incidente, en el artículo o en el juicio; 3° que se apoyen en el mérito del proceso y en la ley; y 4° que se exprese con claridad y precisión lo que se manda o decide.
Cada resolución llevará el número de orden que le corresponde dentro del expediente o cuaderno en que se expida.
4.3. MOTIVACIÓN DEL LAUDO EN LAS CONVENCIONES Y REGLAMENTOS
Los árbitros disconformes con la voluntad mayoritaria del Tribunal pueden en unos casos adjuntar a la sentencia su opinión disidente.
Un tema polémico se centra en torno a la obligatoriedad o no de que los árbitros motiven su sentencia.
Para algunos el argumento para que los árbitros no motiven su sentencia se basa en la idea de que si las partes han designado a sus árbitros, tienen confianza en ellos y, por lo tanto, no necesitan motivación de la sentencia aribitral.
En muchos casos, la no motivación de la sentencia puede ser entendida por los tribunales que deban conceder el exequatur a los laudos arbitrales, como circunstancias contrarias al orden público interno. Sobre este aspecto el artículo 31 de la Ley Modelo de la CNUDMI, así como artículo VIII de la Convención Europea de 1961 presumen que las partes han convenido en el acuerdo o compromiso arbitral que el laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa.
4.4. MOTIVACIÓN DEL LAUDO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
En el caso de la Legislación Peruana la resolución final llamada en la práctica laudo (sentencia según el C.P.C.), si procede de árbitros de derecho, deberá reunir los mismos requisitos de contenido y forma que una sentencia judicial. Además de los fundamentos de hecho debe expresar los fundamentos de derecho en que basan su decisión (Art. 1076 C.P.C.). Es un precepto constitucional la obligación en que están los jueces de motivar las sentencias (Art. 233, inc. 4 CONST.).
4.5. MOTIVACIÓN DEL LAUDO EXTRANJERO
La Exposición de Motivos del C.P.C. señala que, no exige el proyecto que la sentencia esté motivada; ni que contenga contradicciones de hecho o de derecho… Es suficiente exigir que la parte contra quien se ha expedido la resolución haya sido legalmente citada, y esto, conforme a las leyes del país en que se ha seguido el juicio, y que la sentencia esté ejecutoriada en conformidad a esas mismas leyes (Art. 1166 C.P.C.). Por otra parte de acuerdo al artículo 2107 del C.C. se requiere que el laudo sea presentado en forma íntegra para su reconocimiento.
4.6. PLAZO PARA EXPEDIRLO
El laudo debe ser pronunciado en el plazo fijado en el compromiso arbitral. Este plazo puede ser prorrogado por común acuerdo entre las partes. Si no se ha fijado plazo en el compromiso habría que considerar si la legislación aplicable a dicho procedimiento en forma supletoria contiene alguna norma al respecto.
La falta de emisión del laudo dentro del plazo señalado origina que termine el procedimiento arbitral, pudiendo dar lugar a acciones de daños y perjuicios contra los árbitros por la inobservancia de dicho plazo. Puede presentarse la situación de tener que nombrarse un dirimente. En este caso, igualmente se estará al plazo establecido por las partes o en su defecto a la legislación aplicable.
4.7. VOTOS REQUERIDOS
La mayoría de los reglamentos de instituciones de arbitraje confían la decisión final a la voluntad mayoritaria de quienes componen el tribunal arbitral; en caso de imposibilidad de llegar a dicha mayoría se plantea otorgarle doble voto al Presidente o recurrir a la intervención del dirimente.
Según el artículo 565 del C.P.C., el voto de la mayoría absoluta, cuando los árbitros son más de uno, hará sentencia sobre los puntos en que hay acuerdo. Si no hay mayoría absoluta sobre todos los puntos, se extiende por separado el voto de cada árbitro. Si hay sentencia sobre algunos puntos se pone a continuación de ella el voto de cada árbitro sobre aquellos puntos en que no estén de acuerdo. En uno u otro caso se pasa el expediente a quien debe dirimir la discordina (Art. 565 C.P.C.). Si el dirimente no está designado en el compromiso y si las partes no se ponen de acuerdo, lo hará el Juez a solicitud de cualquiera de los interesados (Art. 567 C.P.C.).
El dirimente expedirá su fallo en el término de un mes, contado desde la aceptación del cargo, si las partes no le han fijado otro plazo (Art. 569 C.P.C.). Las opiniones disidentes pueden adjuntarse al laudo.
4.8. LAUDO PARCIAL
Se reconoce por la doctrina y la legislación que el tribunal arbitral puede dictar laudos provisionales, interlocutorios o parciales.
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y la Ley Modelo de ese mismo organismo en su artículo 32, inc. 1, así lo dan a entender al señalar que las actuaciones arbitrales terminan con el laudo definitivo.
4.9. LAUDOS ARBITRALES INTERNOS
En los sistemas que consideran que el procedimiento arbitral tiene un carácter privatista, se requiere para que el laudo arbitral local produzca efecto que un juez lo homologue, con lo cual se incorporará al ordenamiento jurisdiccional correspondiente.
En los sistemas donde el laudo arbitral tiene los mismos efectos que una sentencia de última instancia, sólo por determinadas causales puede ser observada por el Poder Judicial.
En nuestro medio los laudos arbitrales locales no requieren de homologación y solo por determinadas causales puede ser objeto de observación por el Poder Judicial.
4.10. CORRECCIÓN E INTERPRETACIÓN DEL LAUDO
Los árbitros pueden corregir cualquier error material o numérico del laudo que emiten, aclaran algún punto oscuro y suplir cualquier omisión en que hayan incurrido acerca de los aspectos discutidos (Art. 1078 C.P.C.).
Estos efectos no deben afectar lo sustancial de la decisión.
4.11. LAUDO ADICIONAL
Puede presentarse la situación que el laudo que se emite omita pronunciarse respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales. En este caso habría que distinguir si dichas reclamaciones se refieren a puntos comprendidos en el compromiso arbitral, o a aquellas que han surgido durante las actuaciones arbitrales, y en este último caso habría que considerar si las partes en forma explícita las aceptaron durante el procedimiento.
Se debe tener presente que se considera, como norma general, que es causal de nulidad del laudo que se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contenga decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje.
4.12. COMUNICACIÓN Y REGISTRO DEL LAUDO
Respecto a la notificación del laudo de las partes se observará lo prescrito para las notificaciones de las sentencias en el procedimiento judicial. Esta se hará por intermedio del Secretario. La notificación, además, reviste ciertas formalidades. Así, en lo que se refiere al plazo, la notificación de las sentencias podrá diferirse hasta el tercer día (Arts. 135, 137, 142 C.P.C.).
4.13. FUERZA EJECUTIVA Y EJECUTIVA DEL LAUDO
El laudo arbitral tiene la misma fuerza ejecutiva que una sentencia común a firme (sin posibilidad de modificación).
Esta fuerza la adquiere directamente al emitirse el laudo y si éste no ha sido materia de apelación.
El laudo local según la legislación peruana no necesita para tener fuerza ejecutiva ni de registro ni de exequatur. El exequatur sólo procede cuando se trata de reconocimiento de laudos extranjeros.
Quien dispone la ejecución del laudo, según el artículo 1145 C.P.C., es el Juez de Primera Instancia que hubiere sido competente para conocer el asunto (Art. 581 C.P.C.), y le son aplicables las normas sobre el juicio ejecutivo en lo que esté previsto por las normas específicas sobre esta materia. Para iniciar el procedimiento se deberá presentar al juez copia legalizada del laudo, conjuntamente con la correspondiente petición.
CAPÍTULO V
APELACIÓN Y ANULACIÓN DE LA SENTENCIA ARBITRAL
5.1. APELACIÓN DEL LAUDO
En relación con este punto existen reglamentos de instituciones de arbitraje que prevén en forma expresa que el laudo arbitral es definitivo, renunciando quienes se someten a un determinado procedimiento arbitral a todo tipo de recursos contra el laudo.
Por otra parte, renuncias de este tipo pueden en la práctica traer como consecuencia inconvenientes procesales, ya que algunos pueden entender que la renuncia generalizada e indiscriminada a los recursos que pueden interponerse impugnando un laudo, es contrario al orden público y en consecuencia hay vicio de nulidad.
El aspecto de la apelación contra el laudo se vincula con el momento en que adquiere el laudo fuerza de cosa juzgada, o es obligatorio para las partes. Se plantea hasta que punto pueden los tribunales de justicia tener facultad para resolver las apelaciones contra laudos arbitrales.
En este asunto juega un papel importante la voluntad de las partes. Pueda ser que estas en el acuerdo hayan convenido en excluir cualquier tipo de apelación. Por otro lado, hay quienes sostienen que sería de mayor eficiencia que la ley excluya expresamente la apelación del laudo ante los Tribunales.
Dentro de la doctrina hay la tendencia de restringir los motivos por los cuales un laudo puede ser apelado, reconociendo únicamente las circunstancias que tienen que ver con la posibilidad de que pueda declararse por los tribunales de justicia la nulidad del laudo.
5.2. APELACIÓN DEL LAUDO SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Los recursos contra el laudo arbitral se tramitan de conformidad con lo que establece el Código de Procedimientos Civiles, en su Título V al tratar del Juicio Arbitral.
Tratándose de laudos hay que distinguir la de los árbitros de derecho y la de los amigables componedores.
De acuerdo al artículo 570 del C.P.C. contra la sentencia de los árbitros de derecho, proceden los mismos recursos que contra la de los jueces ordinarios, salvo las renuncias hechas en los compromisos.
5.3. RENUNCIA A LA APELACIÓN
Las partes en el compromiso pueden establecer que renuncian a interponer recursos de apelación del fallo emitido por los árbitros de derecho (Art. 5.70 C.P.C.).
En el caso de los arbitradores es indiferente que se estipule la renuncia o no en el compromiso ya que sus fallos son inapelables. Unicamente esta renuncia no tiene efecto procediendo la apelación del laudo aún en los fallos de amigable composición (Art. 573 del C.P.C.) en los casos señalados en el artículo 571 del C.P.C.
5.4. NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL
Las partes pueden renunciar a los recursos admisibles contra el laudo, pero sin embargo existen ciertos hechos que especifican las legislaciones procesales en las que aunque las partes hayan renunciado a los recursos impugnatorios se pueden presentar ante los tribunales de justicia para que declaren su nulidad, si los mismos se fundan en falta esencial en el procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo que tenían para hacerlo o sobre puntos no comprometidos. En lo que se refiere a la Ley Modelo de la CNUDMI contempla en forma taxativa y con una interpretación restrictiva, las causales de nulidad.
Las causales de nulidad por regla general se refieren a que inciden en la capacidad de las partes; o en el debido proceso por falta de notificación; o en que el laudo sea extra o ultra petita; o transgresión del acuerdo entre las partes; o desconocimiento del orden público; o que el asunto sea de competencia privativa y excluyente de los jueces ordinarios; o no sea susceptible de solución por la vía arbitral. La referencia al orden público debe entenderse al orden público internacional, lo que implica que el juez no aplica la ley extranjera cuando contraviene principios fundamentales de su ordenamiento jurídico.
5.5. MULTA Y APELACIÓN
Puede pactarse en el compromiso el pago de una multa como requisito para la interposición de recursos permitidos contra el laudo, según el artículo 574 del C.P.C. De hacerse así, tiene fuerza obligatoria el pacto de no recibir escrito alguno al vencido en un arbitraje, sin el previo pago de la multa convenida, en la que se incurre por contradecir el laudo. Por otra parte, mientras no se abone la multa, corren los términos del procedimiento y deben reservarse los escritos que presente el responsable al pago.
La estipulación de la multa que se debe pagar para que sea admisible la impugnación del laudo procede del Derecho Romano, donde se justificaba debido a que no era ejecutable el laudo, a causa de su falta de autoridad oficial, por lo que era preciso procurar que se acatase.
Actualmente, y una vez que la ley conceda recursos contra el laudo, la finalidad de la multa contractual está sustituida por el deseo de que se obtenga una economía procesal, objeto principalísimo del proceso arbitral.
5.6. GASTOS DEL PROCEDIMIENTO
Este aspecto toca a los gastos que demanda el procedimiento arbitral, los que comprende, exceptuando el pago de honorarios de los árbitros, los gastos de viaje y las demás expensas realizadas por los árbitros, costo de asesoramiento pericial o de cualquier otro requerido por los árbitros gastos de viajes y otras expensas realizadas por los testigos, gastos incurridos en la asistencia de letrados, estos gastos se reconocerán en la medida que sean aprobados por el tribunal arbitral.
Además existen otros costos relacionados con los gastos de local donde ser realicen las sesiones, apoyo de secretaría, telex, teléfono, etc. Si se trata de un arbitraje institucional, se pagará además una cuota administrativa, destinada a cubrir los gastos que demande a la Institución administrar el arbitraje así como los que corresponde a gastos de local, apoyo secretarial, etc. Esta cuota puede estar basada en un porcentaje del monto de la reclamación, o de acuerdo con una base horaria. En estos casos se estará a lo que determine el Reglamento de la Institución.
5.7. MEDIDAS PROVISIONALES DE PROTECCIÓN
En lo que se refiere a las medidas provisionales de protección, tales como ordenar el depósito de los bienes en manos de un tercero, la venta de los bienes perecederos, o el embargo de activos.
CAPÍTULO VI
MECANISMOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
6.1. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS
En el artículo 127 de la Ley N° 26572, en lo referente al arbitraje internacional, se señala que un laudo arbitral, cualquiera sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito ante la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentación de la petición del domicilio del demandado, o si el demandado no domicilia dentro del territorio de la República, la del lugar donde este tenga sus bienes y será ejecutado en conformidad con las disposiciones establecidas en el art. 127 y siguientes.
La parte que pida el reconocimiento de un laudo deberá presentar el original del laudo o copia del mismo, y el original del convenio arbitral o copia del mismo. Si el laudo o el convenio arbitral no estuvieran redactados en castellano, la parte deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. En ambos casos, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96°.
6.2. APLICACIÓN DE TRATADOS
De conformidad con el artículo 128 de la Ley de Arbitraje, será de aplicación al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales dictados fuera del territorio nacional cualquiera haya sido la fecha de su emisión, pero teniendo presente los plazos prescriptorios previstos en la ley peruana y siempre que se reúnan los requisitos para su aplicación, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional del 30 de Enero de 1975 o la Convención sobre Reconocimiento y ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de Junio de 1958, o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual el Perú sea parte. El tratado a ser aplicado, salvo que las partes hayan acordado otra cosa, será el más favorable a la parte que pida el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, sin perjuicio de lo indicado en el artículo 129.
6.3. APLICACIÓN A FALTA DE TRATADO O CUANDO LA NORMA EXISTENTE SEA MÁS FAVORABLE
El Artículo 129, señala que será de aplicación a falta de tratado o aún existiendo éste, si sus normas son más favorables a la parte que pida el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, teniendo presente los plazos prescriptorios previstos en la ley peruana.
Sólo se podrá denegar a pedido de parte el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral cualquiera que sea el país en que se haya dictado cuando se pruebe:
1. Que una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho convenio no es válido en virtud de la ley, a que las partes lo han sometido o, si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; o
2. Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o
3. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o contiene decisiones que exceden los términos del convenio arbitral. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje puedan separarse de la que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
4. Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al convenio celebrado entre las partes o, en defecto de tal convenio, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o
5. Que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo.
La Corte Superior también podrá denegar el reconocimiento o la ejecución cuando compruebe que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional.
6.4. PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO
El art. 130 establece que el procedimiento de reconocimiento de un laudo arbitral extranjero se tramita como proceso no contencioso, siendo de aplicación los artículos 749° al 762 del Código Procesal Civil, con las siguientes precisiones:
1. El emplazado deberá plantear las causales de no reconocimiento de un laudo extranjero dentro del plazo establecido por el artículo 753° del Código Procesal Civil.
2. En este proceso no interviene el Ministerio Público ni emite dictamen.
3. Sólo procede recurso de casación cuando no se hubiera reconocido en todo o en parte el laudo arbitral extranjero.
6.5. EJECUCIÓN DEL LAUDO
El art. 131 precisa que en el reconocido total o parcialmente el laudo, conocerá de su ejecución el Juez Especializado en lo Civil del domicilio del demandado competente en la fecha de presentación de la solicitud o, si el demandado no domicilia dentro del territorio de la República, el competente del lugar donde éste tenga sus bienes, de conformidad con los Artículos 713° al 719° del Código Procesal Civil, debiéndose adjuntar al escrito solicitando la ejecución judicial y los documentos a que se contrae el segundo párrafo del artículo 127°, así como copia de la resolución judicial que amparó la petición de reconocimiento del laudo arbitral.
CAPÍTULO VII
ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN
7.1. CONCILIACIÓN ARBITRAL
Es la conciliación que se da al interior del procedimiento arbitral por una entidad arbitral. Los árbitros pueden promover la conciliación en todo momento señala la Ley General de Arbitraje, pero no precisa si necesariamente tiene que practicar la conciliación el mismo árbitro del procedimiento o ser derivada a algún ente o persona distinta a éste para su realización. Una cosa es fomentar la conciliación y otra es materializar los actos conciliatorios. El Tribunal Arbitral de la Bolsa de Productos, puede valerse del mecanismo de la conciliación para dirimir las controversias. El régimen arbitral de la propiedad de las comunidades campesinas de la costa, de la bolsa de valores, de las contrataciones y adquisiciones del Estado entre otros casos, permiten en igual forma la función conciliadora.
7.2. CONFLICTO Y CONCILIACIÓN
El conflicto es connatural al desarrollo social. Ya lo decía Emilio Durkheim, al señalar que, todas las sociedades tienen en forma endógena y exógena al conflicto y a la violencia como una forma de ir superando sus problemas. La composición de los conflictos, ha sido asignada históricamente a uno de los poderes del Estado, como lo es el Poder Judicial. Todas las sociedades han confiado la solución de sus conflictos a dicha autoridad, la cual basada en principios, una jerarquía organizacional, así como también en leyes y códigos escritos, ha venido aplicando justicia hasta la actualidad. Esto ha representado una opción que empieza a ser cuestionada con la aparición de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos.
Toda colectividad espera contar con mecanismos que le permite dirimir sus conflictos. Siempre el Estado ha cumplido este rol y lo seguirá haciendo mientras represente la entidad política más importante que nos gobierna. Es necesario precisar que la justicia se administra de acuerdo con criterios constitucionales, siguiendo trámites y procesos debidamente establecidos, así como también haciendo cumplir su sentencia de acuerdo con la decisión tomada por el juez.
No obstante, la existencia del Poder Judicial, puedo decir que la sociedad comienza a desconfiar crecientemente de los órganos jurisdiccionales. En recientes encuestas el Poder Judicial es la institución en la que más se desconfía, hablar del Poder Judicial es referirse a juicios prolongados, actos de corrupción, prebendas, venalidades y la reiterada permanencia en litigios que vuelven a fojas cero, en base a artimañas legales y estrategias jurídicas que nada tienen que ver con la justicia. La colectividad ya no confía en el Poder Judicial; ante esto se está optando por los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. ¿Qué está ocurriendo? Se está apelando a la negociación, a la mediación, a la conciliación y al arbitraje como formas de solucionar los conflictos.
La pregunta es ¿Hasta qué punto la Conciliación es una alternativa de equilibrio social real? La respuesta la vamos a tener en la forma como es que las partes ya no están acudiendo al Poder Judicial, sino que simplemente, se apersonan ante un Centro de Conciliación, plantean sus inquietudes, exponen sus ideas y dejan que el conciliador elabore una fórmula que finalmente tendrán que aceptar; puesto que, saben que de no arreglarse el problema las consecuencias van a ser más perjudiciales. Muchos negocios y comercios de nuestro país, animados por la dinamicidad y la celeridad que debe predominar en sus actos, acuden ante estos mecanismos para tener una solución pronta y oportuna. Desde el punto de vista económico el ahorro es considerable, más aún con la legitimidad del acuerdo, que tras haberse redactado pasa a tener el mismo valor que una sentencia judicial, previo agotamiento del trámite del caso.
Consideramos que la Conciliación si es una alternativa de equilibrio social real, pero al mismo tiempo habrá que trabajar mucho a través del sistema educativo, educando a las futuras generaciones en los hábitos del diálogo y comunicación, así como la tolerancia; puesto que, es la única forma de implantar una cultura de la Conciliación.
Lamentablemente, existen quienes protegen intereses creados y no quieren que la Conciliación opere en nuestro medio. Son aquellos que viven aferrados al pasado, que se han acostumbrado a prolongar conflictos y a ganarse la vida en base a procesos judiciales innecesarios, costosos para el mismo Estado y para los litigantes, postergando la solución de controversias y dificultando una cultura por la paz social.
La Conciliación, nació esencialmente, en el entorno económico y comercial. Las empresas creyeron más conveniente conciliar antes que enfrascarse en luchas judiciales innecesarias. El éxito de la Conciliación en este sector terminó animando a los jefes de Estado, parlamentarios y comunidad jurídica en general para su difusión en sus respectivos países.
En el Perú de hoy en día, la Conciliación es necesaria para solucionar diversos conflictos. Podemos apreciar que se han cambiado las leyes procesales para obtener una justicia que se caracterice por su celeridad; sin embargo, siguen prevaleciendo las dilaciones, los actos de corrupción, así como también el alto costo que representa para los litigantes, el tener que solventar una asesoría legal, pagar derechos arancelarios, etc.
El equilibrio de toda sociedad, hablando teóricamente, es una aspiración. En todo grupo social, siempre hay conflictos que se solucionan y otros que surgen. Llegar a un acuerdo no es tan fácil; puesto que, de mediar intereses económicos y financieros por ejemplo, siempre va a generar posiciones encontradas. Habituar por ejemplo, a los empresarios y acreedores a una conciliación con sus deudores resulta complicado; puesto que, no existe la costumbre de ceder; arreglar un problema extrajudicialmente, muchas veces se percibe como un fracaso, pues la otra parte, ha logrado alguna ventaja.
Cabe recordar que por la conciliación las partes que tienen una diferencia acuden ante un tercero a fin de que éste, luego de escucharlas, les presente alternativas para la solución de sus problemas.
Un Estado que se considere moderno, debe ser capaz de proporcionar a la sociedad un "servicio e justicia heterogéneo", constituido por las diversas formas de solucionar conflictos.
Los jueces, los abogados, el sistema educativo y la sociedad en general deben asumir su rol en ésta "revolución", -como algunos han llamado a los medios alternativos de resolución de conflictos-, y que entre sus objetivos tiene:
Descongestionar el Poder Judicial contribuyendo a la economía y a la celeridad en la resolución de conflictos.
Incrementar la participación de la comunidad en la resolución de sus conflictos.
Facilitar el acceso a la justicia
Proporcionar a la sociedad una forma más efectiva de solucionar los conflictos.
La función del conciliador no es jurisdiccional, éste se limita a inducir y facilitar el acuerdo, no resuelve la controversia, sino propicia su solución; es más, no emite decisiones de derecho.
El conciliador no impone fórmulas, no dicta medidas coercitivas ante determinadas actitudes de las partes, en suma no tiene ninguna de las facultades inherentes a la actividad jurisdiccional. El pretender asumir que las actas constituyen documentos jurisdiccionales por el hecho de que pueden ser ejecutadas por la vía de un procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales, es desconocer lo estipulado por el artículo 713º del Código Procesal Civil que establece que constituyen títulos de ejecución las resoluciones judiciales firmes, los laudos arbitrales y los que señale la ley. Es decir no solo se puede ejecutar a través de este procedimiento las resoluciones judiciales (tal vez la denominación que el C.P.C. le da al procedimiento sea inadecuada).
Para aplicar la conciliación como una adecuada alternativa de equilibrio social real, se debe tener muy en cuenta las siguientes características:
7.3. ASPECTOS QUE INVOLUCRA LA CONCILIACIÓN ARBITRAL
PARTICIPACIÓN DE UN TERCERO
En la conciliación el tercero interviene dando especial importancia en recuperar la relación entre las partes, para ello utiliza sus cualidades con el fin de lograr que las partes consigan una solución propia. El tercero no es juez ni árbitro.
ACEPTACIÓN
Las partes deciden libremente acudir a este proceso, sin embargo, en la Ley de Conciliación ésta es un requisito obligatorio. Lo que las partes aceptan será el tercero neutral.
El procedimiento es flexible e informal. Los procesos de conciliación no suponen etapas ni instancias obligatorias. Las pruebas no requieren de las formalidades propias del proceso judicial, dado que no existe un juez que les tenga que dar mérito. La participación activa de las partes hace de la conciliación un proceso informal y práctico, donde se llegará a un acuerdo según la voluntad de las mismas.
Llegar a un acuerdo no es obligatorio. Aún cuando las partes acudan por ley a una conciliación, no están obligadas a llegar a un acuerdo.
El proceso es coordinado por el conciliador. El llegar a un acuerdo supone el resultado del papel facilitador, del conciliador y de la decisión de las partes.
No obstante, Iván ORMACHEA CHOQUE define las características de la conciliación de la siguiente manera:
Vinculación: La conciliación es un proceso consensual por el cual las partes adoptan libremente un acuerdo determinado. El acuerdo es vinculante solamente si las partes lo han aceptado libremente.
Voluntariedad: La conciliación es un mecanismo voluntario por el cual las partes libremente participan de un proceso de conciliación y exploran diferentes alternativas de solución a su conflicto. La voluntariedad sufre variaciones dependiendo del tipo de modelo conciliatorio que haya optado el legislador. El Código Procesal Civil ha legislado a favor de la realización de la Audiencia de Conciliación como fase obligatoria del proceso. La Ley de Conciliación Extrajudicial 26872 ha establecido que la conciliación extrajudicial deberá agotarse necesariamente por ser requisito de procedibilidad.
Terceros
El tercero conciliador es elegido libremente por aquellos que necesitan la intervención del mismo. En algunas situaciones el conciliador ha sido señalado por una ley, como el caso de conciliador judicial.
Respecto del conocimiento del fenómeno conflictivo por parte del tercero, señalaremos que a nivel institucionalizado el conciliador es una persona especializada en técnicas de negociación y resolución de conflictos. Esta característica no está presente necesariamente cuando se asigna esa función a una categoría de personas por el hecho de pertenecer a esa categoría. Por ejemplo, abogados, asistentes sociales, fiscales, jueces, psicólogos, etc.
Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, puede expresarse que el procedimiento conciliatorio es muy libre en cuanto a la presentación de pruebas, argumentos e intereses. No hay fase ni momentos claros donde no se puedan usar este tipo de información. En algunos casos las pruebas no son necesarias.
Las partes con la gestión del conciliador buscan un acuerdo mutuamente satisfactorio; para facilitar esta gestión el conciliador tiene la facultad de proponer fórmulas de solución.
PRIVADO
La conciliación es un acto esencialmente privado donde se encuentran los directamente implicados en el conflicto. La privacidad promueve que las partes se expresen solamente ante aquellos directamente aludidos por la situación conflictiva. A su vez, la privacidad se encuentra complementada por el principio de confidencialidad que es requisito vital para promover el intercambio abierto y franco de información entre las partes. Por la privacidad y confidencialidad, todos los partícipes de la audiencia conciliatoria están obligados a no compartir la información producida durante el acto conciliatorio.
CONTROL DEL PROCESO
El proceso queda a cargo del conciliador quien fomenta una relación cooperativa y horizontal entre las partes. Las partes, por otro lado, son las únicas que tiene el poder de solucionar definitivamente el conflicto a través de un acuerdo. Por lo tanto, las partes y el conciliador comparten el control del proceso.
El conflicto puede ser sano, pero no resuelto es un peligro. En la medida en que la conciliación constituye una alternativa para solucionar conflictos crea un clima de paz, aún cuando producto del proceso de conciliación no se hubiera llegado a un acuerdo, sí se ha logrado un entendimiento entre las partes, restaurándose la comunicación entre ambas.
ECONOMÍA
Al adoptarse un acuerdo con rapidez, los costos de proceso son bajos, debiéndose pagar tanto al conciliador como los honorarios del centro de conciliación. El proceso judicial y arbitral son más caros.
RAPIDEZ
La conciliación es un proceso rápido que puede concluir en una o varias sesiones, frente a otros procesos como el arbitral que suele demorar meses y el proceso judicial es, normalmente, mayor a seis meses.
7.3.5. PROTAGONISMO DE LAS PARTES
Las partes son protagonistas de sus decisiones. Las partes controlan el proceso, así como el resultado que es producto exclusivo de sus decisiones. A diferencia de lo que ocurre con el proceso judicial y el arbitraje, la solución no es delegada a un tercero sino que es propia de los interesados. Las posibilidades de solución dependen de las partes.
Un sistema, donde la voluntad y la libertad de las partes se reduce a escoger el tercero, que ayudará a buscar una solución al conflicto, dista mucho de ser considerado un sistema alterno de solución de conflictos. La imposición legal, dirigida a someterse obligatoriamente a una audiencia de conciliación, así sea por fuera de los tribunales, supone el desconocimiento de la voluntad de las partes para decidir con libertad sobre sus propios asuntos, que son en esencia privados. Los particulares, aunque realicen una conciliación extrajudicial, son compelidos por el Estado a actuar de determinada manera. La órbita privada de los particulares, que es justamente donde aparecen los conflictos que pretenden ser resueltos por ellos mismos, es así invadida por el poder público. Hay un claro constreñimiento ejercido por el Estado en ámbitos ajenos a él.
CONCLUSIONES
1.
El arbitraje ha sido una de las formas que antiguas civilizaciones utilizaban para dirimir los conflictos que se suscitaban. Y aunque ciertamente el arbitraje ha cobrado un nuevo sentido en el ámbito del derecho internacional privado y mercantil, cabe mencionarse que el contrato que le da origen está regulado por el Código de Procedimientos Civiles, aun cuando en el Código Civil no se contemple, por lo que podemos concluir con toda certeza que es un verdadero contrato civil. Se trata de un medio de solución de controversias que se caracteriza a que la solución del conflicto es decidida por el arbitró o árbitros, el arbitraje surge de la voluntad de las partes, hay ausencia de competencia judicial y su procedimiento se realiza con rapidez y en forma sencilla. Constitucionalmente el arbitraje está reconocido en el Art. 63, como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, al cual pueden recurrir el Estado y sus diferentes instituciones.
Tanto en España como en Brasil el arbitraje se ha convertido en un mecanismo alternativo de resolución de conflictos que es eficaz y que permite, tanto a personas naturales como jurídicas, así como empresas e instituciones, llegar a una solución positiva de los conflictos existentes.
Las Bases del Proceso Arbitral Peruano radican en que es un mecanismo destinado a componer controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse. Ello en atención a que el arbitraje es una Institución con la ventaja de tener respaldo profesional y especializado además de la experiencia en la delicada tarea de seleccionar los árbitros, para ello se requiere establecer cuidadosas normas que posibiliten la evaluación de los aspirantes propuestos para árbitros. Asimismo el arbitraje posee como recursos: A la Reposición por la que se interpone ante el mismo órgano que dictó la resolución, solo repondrá el proceso al estado anterior y son inapelables. Al recurso de apelación en el que es procedente la interposición ante el Poder Judicial o ante una instancia superior arbitral, cuando, se acuerda su admisibilidad en el convenio arbitral y estuviera estableció en el reglamento arbitral de la entidad arbitral que la partes se someten su controversia. Al recurso de anulación que se interpone ante el Poder Judicial, y procede contra los laudos arbitrales emitidos en una sola instancia o contra los laudos arbitrales de segunda instancia. El objeto del recurso de anulación es la revisión de la validez del laudo arbitral, sin considerar el fondo del asunto de la controversia.
El laudo tiene una existencia y eficacia propia que lo hace susceptible de ser atacado sin afectar el compromiso; lo que se discute es el laudo, aunque los hechos provengan de actos anteriores o del compromiso mismo.
La apelación contra el laudo se vincula con el momento en que adquiere el laudo fuerza de cosa juzgada, o es obligatorio para las partes. Se plantea hasta que punto pueden los tribunales de justicia tener facultad para resolver las apelaciones contra laudos arbitrales, garantizando de esta forma un debido proceso a este tipo de requerimientos, a efectos de que el acuerdo o convenio arbitral llegue a buen término para ambas partes.
En estos casos hay que tener en cuenta el procedimiento de reconocimiento, así como también los Tratados que se han firmado al respecto. De esta forma se evita que la ejecución del Arbitraje vulnere normas de un sistema jurídico en el caso del arbitraje internacional. Estamos hablando de la ejecución del laudo arbitral, lo cual es esencial para materializar el acuerdo de las partes.
La conciliación en un proceso arbitral puede ser promovida toda vez que el árbitro no sólo se atiene a la búsqueda de una decisión razonable ante el problema que conoce, sino que busca encontrar todo aquel mecanismo que facilite la interrelación entre las partes, lo cual es una adecuada predisposición para encontrar una solución adecuada a la controversia.
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