jueves, 29 de abril de 2010

FILIACION MATRIMONIAL EN EL PERU

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.
Derecho a la verdad biológica: filiación biológica
2.
Evolución legislativa del art. 402° del Código Civil
3.
Fuerza probatoria de la prueba del ADN
4.
Aspectos procedimentales respecto a la filiación judicial de paternidad extramatrimonial
I.- DERECHO A LA VERDAD BIOLOGICA: FILIACION BIOLOGICA.
El derecho a la verdadera filiación coincide con el derecho a la
identidad, demanda que existan normas jurídicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es padre, tal dato biológico del individuo se integra con connotaciones adquiridas por éste como un ser social, es por ello que la identidad es una unidad compleja y es lo que se debe preservar en el derecho.
Es derecho del hijo a conocer su verdadera identidad que está por encima del derecho del resguardar su intimidad, y en caso de contraproposición entre ambos
derechos el primero necesariamente debe prevalecer, ello por una ponderación de derechos fundamentales en conflicto, ante lo cual se establece que el derecho a la verdadera identidad está por encima del derecho a la intimidad, que únicamente recae en la esfera individual, mas el primero tiene un carácter de "orden público".
Cabe destacar que
el conocimiento del origen biológico de la persona es de suma importancia dentro de los aspectos de la identidad personal, debe destacarse que el dato biológico es la identidad de éste y luego requiere desarrollar vida social (lo que en la doctrina se denomina identidad estática, a la primera y dinámica a la segunda).
Ahora,
el Estado no es ajeno ni debe serlo a las cuestiones relacionadas con la verdad biológica y la identidad, pues la función de que éste debe realizar resulta ser de ORDEN PUBLICO, como se mencionó anteriormente, tocando el ámbito privado y público, tal es así que el Estado no es indiferente a la realidad, pues en el ordenamiento jurídico contempla aquellos supuestos de filiación matrimonial y extramatrimonial, ante ello establece mecanismos legales y pone en funcionamiento a los Juzgados y Tribunales de Familia, que en si llega a constituir "intromisión al seno familiar con sus respectivas instituciones caritativas y filantrópicas "moralizadoras", el Estado interviene en la vida familiar, lo cual se manifiesta en muchos aspecto, por ejemplo uno de ellos es en la patria Potestad, que incluso llega a quitarle a quienes no están en condiciones de tenerla o han incurrido en causal para suspenderla o perderla, incluso; en el caso de la reclamación judicial de paternidad, resulta ser una cuestión de derecho público, por cuanto la sociedad tiene interés en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a conocer su propia identidad y la de sus padres, a la comunidad le interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo de conocer sus padres.
En tanto el
Poder Legislativo, es aquel poder llamado a regular el medio social, ejerciendo la función legislativa, expidiendo instrumentos legales, entre éstos aquel que conlleve a dilucidar la verdadera identidad del hijo.
II.- EVOLUCION LEGISLATIVA DEL ART. 402° DEL CODIGO CIVIL.-
Nuestro
Derecho Civil, visto y reflejado en nuestra vida Republicana, en un primer momento con la dación del Código Civil de 1852 con la notoria influencia del derecho francés de entonces, prohibió expresamente no sólo la investigación de la paternidad natural, sino incluso la de la maternidad natural; ya en el Código Civil de 1936 se admitió ciertas excepciones no solo en el caso de delito, añadiendo al rapto, la violación, el estrupo, sino introduce la investigación en los casos de existir escrito indubitado del padre reconociendo la paternidad o de hallarse el hijo en la posesión de estado, referidas por cierto al hijo natural.
En el
texto original del artículo 402° del Código Civil, tal cual fue concebido por la Comisión Reformadora y Revisora del Código Civil de 1984 y que entró en vigencia el 14 de noviembre de 1984, contempló únicamente los cinco primeros incisos como supuestos de presunción para la declaración de filiación judicial extramatrimonial, siendo estos:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en
concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de
la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de
matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.
Ahora, con la primera modificatoria habida e introducida mediante el art. 2° de la
Ley N° 27048, se introdujo el inciso sexto cual rezaba:
Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del
ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.(*)
No hace mucho
tiempo atrás, con la dación de la Ley N° 28457 ha sido suprimido el extremo que indicaba: Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415.
La razón de esta
introducción radica fundamentalmente en que no estaba contemplada aquel supuesto de existencia de hijo extramatrimonial nacido de una relación efímera y por el mismo avance científico y desarrollo de la prueba genética del ADN y otras genéticas.
El
objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la filiación jurídico es que coincida con la filiación biológica (verdad biológica), durante siglos fue inaccesible, el derecho de cierta manera se limitó a deducir de total o determinado hecho, sea con mayor o menor certeza para la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, que no son más que presunciones judiciales detalladas e indicadas en los primeros cinco incisos del artículo 402° ya antes referido.
Por tanto las dificultades respecto de la prueba justifican el hecho de que el legislador haya siempre tomado largamente en cuenta las presunciones de paternidad, han sido con el decurso y progresos de
la ciencia superadas, que ahora permiten determinar a través de un test genético con un riesgo mínimo de error la filiación biológica de una persona,
Para ello cabe destacar la
fuerza probatoria del test genético, las condiciones en que se realiza la prueba, la negativa del presunto padre a someterse a ella, y finalmente las consecuencias que genera tal posición.
Respecto al ADN (Acido Desoxirribonucléico) tiene su fundamento en el hecho de que ningún ser humano es idéntico a otro, apoyándose esta prueba genética justamente sobre la constatación mayor de la genética moderna. LA UNICIDAD DE LOS INDIVIDUOS.
Cada
hombre posee un patrimonio hereditario original constituido, mitad a mitad por el aporte de cada uno de sus progenitores, ese genoma que es fijado en el momento de la fecundación, se encuentra inscrito en el núcleo de cada célula del cuerpo, bajo la forma de 23 pares de cromosomas constituidos de una molécula linear compleja de ácido desoxirribonucléico (ADN). El ADN lleva en sí la información necesaria a la génesis corporal del individuo y a su funcionamiento, Los genes que cumplen la misma función pueden diferir según diferentes tipos de un individuo a otro, esta prueba biológica resulta ser de mayor rigor para establecer la paternidad biológica, pues la prueba de grupos sanguíneos permite únicamente excluir la paternidad de un individuo.

III.- FUERZA PROBATORIA DE LA PRUEBA DEL ADN.-
La prueba científica
materia de esta exposición, la cual se da a través del examen comparado de huellas genéticas del presunto padre y del hijo, resulta ser más que suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad, pues permite disipar toda duda respecto de la existencia del vínculo de filiación biológico, por lo mismo algunos autores la consideran como "La reina de las pruebas", otros la califican como "La prueba perfecta", advirtiéndose que tal como está regulada en nuestro ordenamiento jurídico procesal, se trata de una prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil, para la actuación de este medio probatorio dentro de un proceso judicial, que lógicamente está supeditada incluso al contradictorio de la prueba.
No perdiéndose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurídico procesal prevé que los
medios probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la eficacia probatoria que tiene dicha prueba biológica respecto a los demás medios probatorios que pueden haberse admitido y actuado en un proceso judicial sobre Declaración de Paternidad Extramatrimonial.
Como se mencionó anteriormente con la dación de la ley N° 28457, ha modificado el texto del inciso sexto del art. 402°, suprimiéndose la negativa del demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415, ello trae consigo y reanuda el
debate existente a la fecha, cual es: ¿ Existe algún fundamento jurídico que ampara la coerción para someterse una persona a la prueba de ADN?, por supuesto la respuesta es negativa, pues materia civil la oposición del demandado convierte en imposible la realización de la prueba, la imposibilidad de ejercer algún tipo de coerción para obligar al supuesto padre a someterse a la pericia genética, se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad del cuerpo humano, EL cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo latino noli me tangere ("No me toquen").
IV.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES RESPECTO A LA FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.-
Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005) salió publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley N° 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia procesal respecto a tal declaración, pues se trata de una ley especial que determina la
competencia y la vía procedimental solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto del art. 402° del Código Civil, siendo esto así constituye una ley que ha sido dada por el Congreso de la República en uso de las facultades conferidas por el artículo 103° de la Constitución Política del Estado, pudiendo expedirse leyes de carácter especial porque así lo exige la naturaleza de las cosas, y no por razones de diferencias de personas, constituyendo una fórmula diferenciada respecto a las demás causales para declarar la filiación judicial extramatrimonial, entiéndase a los cinco restantes supuestos previstos en el art. 402°), ello debido a las siguientes razones:
En primer lugar la medida especial de regular el proceso de reclamación de paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402° del Código Civil, constituyendo política legislativa en materia social establecida por el Estado, promoviendo el reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de los
derechos humanos y la asunción de la paternidad responsable; en segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se opté por un procedimiento especialísimo para dilucidar tal reclamación y no estar sometido a las reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la certeza de la prueba genética del ADN.
Ahora, con la modificación efectuada por la ley N° 28457 que establece una competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una vía procedimental propia especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia, y que tal opción adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgánica del
Poder Judicial, respecto a competencia de los Organos Jurisdiccionales, no es menos cierto que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podría traer consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el órgano jurisdiccional más adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelación ya no sea Sala de la Corte Superior.
Otro problema trascendental que se podría presentar es lo concerniente al un debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente un
indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una
dirección domiciliaria inexistente o inexacta, se estaría atentando con una de las garantías de la Administración de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO, la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de manifiesto éste en el debido emplazamiento, que no sólo importa tal, sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, técnicos y de defensa para los justiciables que prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, ante lo cual debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real y válido emplazamiento.
Resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Cuarta Disposición Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los
procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, que dispone que las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, en mi modesto parecer deberían adecuarse los procesos en trámite al procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar sustentada la pretensión de declaración judicial de filiación al inciso sexto del art. 402°, resultaría engorroso someterse a las reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la realización de la prueba científica del ADN.
Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de colorario, en la investigación sobre la filiación siempre van a existir intereses contrapuesto, es la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialéctica, pero por encima de ello está el interés superior de toda persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el cual permite la prevalencia de un bien jurídico sobre otro, es allí donde se presenta el límite de un
derecho constitucional frente a otro.




































Filiación matrimonial
Enviado por
Roxana Pamela Aranda Vicente Comentar este trabajo Ver trabajos relacionados
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1. Hijos matrimoniales
2.
La adopción
3.
Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales
4.
Declaración judicial de filiación extramatrimonial
5.
Hijos alimentistas
6.
Derecho comparado
7.
Sentencia vinculada
8.
Conclusiones generales
TÍTULO PRIMERO: FILIACIÓN MATRIMONIAL
CAPÍTULO PRIMERO
Hijos matrimoniales
Introducción
El término filiación nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.
La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus
derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de u matrimonio, pues si lo hacían fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos restringidos, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio. En el Código Civil de 1936 se les clasificó en legítimos en tanto que habían nacido de un matrimonio e ilegítimos si el nacimiento se producía fuera del matrimonio. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que le correspondía al legítimo. Con el Código Civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en consonancia con el artículo 6 de la Constitución de 1979. Hoy son matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos.
La nueva Constitución de 1993, en su artículo 6, recoge la
igualdad de los hijos. Sin embargo, esta igualdad de los hijos no significa, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares se basa en criterios dispares para uno y otros, basados en al situación de hecho en que se encuentran los hijos. Así el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso, los dos padres ejercen de consumo el ejercicio de esta institución familiar. Y en el segundo, existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio, como tampoco lo es en la autorización para matrimonios de menores. Para la designación de tutores, en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual sí es necesario tratándose de los extramatrimoniales. Por lo tanto es necesario saber la condición de los hijos: los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la división de los hijos no clasifica sino describe la situación de ellos.
Filiación matrimonial
Es común definir la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el
concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por último que el hecho de que una mujer casada concebida y/o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre éste sea el marido de aquella.
Teorías de la concepción y el alumbramiento
La concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que el alumbramiento significará que el hijo nacido dentro el matrimonio será matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas
teorías por separado llevan implícitas injurias, así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de él.
3.1. TEORÍA MIXTA.
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teorías. El artículo 361 del Código Civil refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia, serán, matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del matrimonio si han concebido durante su vigencia. Sin embargo, una aplicación estricta del artículo 361 del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razón de no haber cohabitado con
la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre de él, debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le concede acción pero no en forma irrestricta, limitándose a supuestos que enerven esta relación paterno filial.

3.2. PLAZO MÁXIMO Y MÍNIMO DE GESTIÓN
La fórmula de artículo 361 del
Código Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la concepción. Pues bien, estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo y máximo de gestación.
3.3. LA PRESUNCIÓN PATER IS Y SU APLICACIÓN.
Desde
Roma nos llega la presunción pater is quem nuptiae demostrant y que etimológicamente significa padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su marido, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de su marido. Sobre el particular veamos dos hipótesis:
· Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de vencidos los 300 siguientes a su disolución o anulación.- En este caso el hijo gozará de la llamada presunción pater is est que nuptiae demonstrant, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del marido de la mujer casada que lo alumbró.
· Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la celebración de matrimonio o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.- Aquí la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse. Por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 300 días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo será extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex mujer.
Acciones de
estado con respecto a la filiación matrimonial
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la
calidad de tal puede reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad.
Contestación de la paternidad
En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad, de la impugnación. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido.
Casos de negación de la paternidad
El artículo 363 del
Código Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
6.1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del
matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto, como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo (artículo 370), recayendo la carga de la prueba en al madre y el hijo, y además porque no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo.
Sin embargo por excepción se limita esta
acción, y estos son los caso del artículo 366 del Código Civil. Así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, entonces su conducta traducida en la celebración el matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo.
6.2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular la concepción. Entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción, podrá resultar victorioso. Ahora bien, esta imposibilidad podría ser ausencia, privación de
libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el período de concepción y que abarcan los 121 días a que alude el código.
6.3. Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Según el artículo 332 del Código Civil, la separación judicial suspende el deber de cohabitación; tanto marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alega que, no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobe ella recaerá la obligación de probar tales hechos.
6.4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debió estar comprendido dentro del segundo inciso. Aquí la importancia que s e regula es la coeundi, esto es, la importancia de realizar el coito. Esta importancia absoluta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido.
6.5. Cuando se demuestre a través de la prueba del
ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 17048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 del Código Civil, por lo que quedaba sin posibilidad de acción. Sin embargo ahora con esa prueba, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is.
Plazo para accionar
Es breve para favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situación de incertidumbre. El artículo 364 del Código Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día del
parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5º del artículo 363, que el supuesto padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputación vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba científica en la que se descarta su paternidad y pese a ello no podría accionar, concluyéndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica.
Titulares de la acción
Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada.
Impugnación de la maternidad matrimonial
El caso se presenta cuando una
persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situación no fue regulada en el Código de 1936. Hoy el Código Civil de 1984, en su artículo 371, sí se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la
sociedad conyugal. Entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantación de hijo. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Código Civil. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre.
Reclamación de la filiación matrimonial
El hijo no goza de la filiación matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiación. Este
proceso el actor deberá probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el demandante. Así mismo que en el momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrán tener éxito para emplazarse en el estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demandó.
La
demanda de filiación puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como lo señala el artículo 373 del Código Civil.
Este artículo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitando actuar pruebas de validez científica.
PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
Según el artículo 375 del Código Civil, la filiación matrimonial se prueba con la partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres.
Ley general de salud
La ley 26842, llamada Ley General de
Salud considera al concebido como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo que atañe a las Teras, el artículo 7 dice textualmente: "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos". Es de verse que esta ley exige que la madre genética (la que aporta el óvulo) y la madre gestante (la que desarrolla en su vientre la gestación, o madre biológica) deben coincidir, con lo cual está dejando de lado las otras variables desarrolladas líneas arriba, como que la madre genética no coincida con la madre biológica, por lo tanto no permite al alquiler de vientre, además exige el consentimiento escrito del padre biológico, con lo cual está dejando de lado que las Teras se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre biológico, y por último acepta implícitamente la fecundación in vitro, pero sólo con fines de procreación.
Es de verse del citado artículo de la ley general de Salud que no aborda todos los
problemas que se derivan de las Teras, por ello se hace urgente su regulación a través de una ley especial que proteja no sólo los derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos de los concebidos pro medio de ellas. La no existencia de una ley especial que regule las técnicas de reproducción asistida va creando gran confusión y desazón en los magistrados, que al estar al frente de estos problemas no tiene una dirección ni referencia legal que los ayude a resolverlos.
CAPÍTULO SEGUNDO
La adopción
1. INTRODUCCIÓN
La
adopción se establece una relación paterno o materno filial entre dos personas que no lo son por naturaleza, relación que genera los mismos derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una relación paterno o materno filial natural. Lo que natura no da, judicatura lo otorga con la solemnidad señalada por la ley. El adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial, por ello su regulación legal se encuentra en la filiación matrimonial.
La adopción es una institución social que viene a satisfacer, por un lado el anhelo de paternidad en personas que por diversos motivos la naturaleza les ha negado la posibilidad de procrear, y por otro lado, otorga una
familia a aquellas personas que no la tienen, o que teniéndola no encuentran en ella el calor de una filiación digna y solidaria.
Nuestro Código Civil de 1852 acogió la figura gobernándola en forma muy semejante a la del Código napoleónico, así sólo adoptaban los mayores de 50 años que no habían hecho voto de castidad y sin hijos. La adopción cesaba si el adoptante tenía hijos legítimos o reconocía a hijos naturales. El Código Civil de 1936 reguló la adopción en sus dos matices, la adopción plena, en la que se establecía una relación paterno filial auténtica, y también se reguló la adopción menos plena o semi plena, que se limitaba a la obligación del adoptante de alimentar al adoptado, pudiendo adoptar sólo los mayores de 50 años sin descendencia con derecho a heredar, debiendo ser sancionada judicialmente. El adoptante ejercía la
patria potestad sin embargo el adoptado mantenía los derechos y deberes con su familia natural. El Código de Menores, Ley 13968, señalaba que en el caso de menores abandonados o en peligro moral, los requisitos de edad y la falta de herederos podían ser dispensados por el Juez. La adopción recién se hacía plena después de un año de ser concedida y podía ser revocada en cualquier momento por el Juez. Esta ley fue modificada por el Decreto Ley 22209 que estableció la irrevocabilidad de la adopción, y se aceptó como plena la adopción desde que la sentencia quedaba consentida sin tener que esperar un año.
2. ALGUNAS DEFINICIONES DE ADOPCIÓN
Castán Tobeñas refiere que es un acto jurídico entre dos personas que genera una relación análoga a la que resulta de la paternidad y filiación. Para Josserand es un
contrato que rea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de filiación. Cornejo Chávez dice que es un contrato solemne de derecho familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere en general la calidad de hijo matrimonial del adoptante. Para nosotros la adopción es una institución basada en una ficción legal, por la que se establece una relación paterno filial o materno filial, entre dos personas que no tienen esa relación por naturaleza, generando entre adoptante y adoptado los mismos derechos u obligaciones de la relación paterno o materno filial natural.
3. CLASES DE ADOPCIÓN
En legislaciones como la francesa existen varias clases de adopciones, como la remunerativa que se da cuando el adoptado salva la vida del adoptante, o la testamentaria que es la que deja el tutor a su pupilo cuando fallece, antes de que éste cumpla la mayoría de edad, siempre que haya estado bajo su
tutela al menos cinco años. En Chile existen aún la adopción plena, que crea la relación paterno filial entre adoptante y adoptado y la menos plena, que sólo da al adoptado derechos alimentarios y confiere al adoptante la patria potestad, pero el adoptado sigue manteniendo sus vínculos con a familia natural. Con el Código Civil del Perú de 1936 también tuvimos la adopción plena y la semi plena, sin embargo en el presente, con el Código Civil de 1984, y también el Código de los Niños y Adolescente, sólo existe una adopción, la plena, que significa que el adoptante deja de pertenecer a su familia natural y se establece una relación paterno filial entre adoptante y adoptado, con los mismos derechos y deberes de la sociedad paterno filial natural.
4. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN
La adopción, para que tenga validez y por lo tanto produzca efectos, debe cumplir con requisitos sustantivos y formales.
4.1. REQUISITOS SUSTANTIVOS
· EDAD.- Con respecto al adoptante ha variado; con el Código Civil de 1852 y el de 1936 se exigía que debían tener por lo menos 50 años de edad. Hoy no existe un mínimo, sin embargo se exige que entre el adoptante y adoptado exista una diferencia mínima de 18 años de edad. Sobre el particular el artículo 378, inciso 2, del Código Civil, refiere que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. En lo que atañe al adoptado, si bien en un inicio sólo estaba autorizado adoptar a mayores de 21 y 18 años (Código napoleónico), atendiendo a la necesidad del consentimiento, actualmente se autoriza adoptar a menores de edad así como a mayores de edad.
· CONSENTIMEINTO.- Con respecto del adoptante, es un requisito indispensable, y debe manifestarse en el petitorio y en la ratificación ante la autoridad que conoce el proceso de adopción. Ahora bien, si el adoptante es casado, se exige el asentimiento de su cónyuge, lo que no implica que tal asentimiento convierta igualmente al cónyuge del adoptante en otro adoptante. En lo referente al adoptado, si es mayor de edad debe ser expreso, y si es menor de edad, la doctrina señala que este consentimiento lo prestan los representantes legales, no obstantes se exige el consentimiento del menor cuando sea mayor de diez años de edad, tal como expresamente lo manda el artículo 378, inciso 4 del Código Civil.
· IRREVOCABILIDAD.- Implica que el adoptante no puede dejar sin efecto la adopción, lo que no impide que el adoptado que llegue a la capacidad pueda solicitar que se deje sin efecto la adopción, debiendo precisarse que en este último caso no se trata de una excepción a la irrevocabilidad. Por otro lado, debe precisarse que al dejarse sin efecto la adopción, recupera vigencia sin efecto retroactivo la filiación consanguínea y la partida correspondiente.
· REQUISITOS FORMALES.- Nos referimos al procedimiento para lograr la adopción y las exigencias establecidas en cada uno de estos procesos. Sobre el particular, señalaremos que, tratándose de menores de edad, se establecen dos vías: la del proceso administrativo, según Ley 26981, incorporado al Código de los Niños y Adolescentes, y en el que se exige, como requisito indispensable para su procedencia, que el menor haya sido previamente declarado en estado judicial de abandono por el juez de familia en lo tutelar.
· ADOPCIÓN ADMINISTRATIVA.- Por Ley 26981 del 1 de octubre de 1998, reglamentada por Decreto Supremo 001-99-Promudeh del 30 de enero de 1999, se encarga a la Secretaría Nacional de Adopciones, la titularidad para llevar adelante el programa de adopciones de menores de edad en estado de abandono (se llama programa de adopciones al conjunto de actividades tendentes a brindar hogar definitivo a un niño o adolescente). El procedimiento administrativo de adopción comprende tres etapas: La evaluación, a cargo de la oficina de evaluación integral y que emite informe sobre los solicitantes nacionales y extranjeros así como de los niños por adoptar. La etapa adoptiva, a cargo de la oficina de verificación e integración familiar, que designa al niño por adoptar y en donde se realizan las diligencias de empatía, esto es, presentación del futuro adoptado con los adoptantes, la colocación familiar, que implica la externación del niño y la convivencia con los adoptantes por siete días prorrogables a otros siete días, y si es favorable el informe social, se procede a emitir la resolución administrativa de adopción. Entonces los padres adoptantes proceden a firmar el compromiso post-adoptivo, y se oficia a la oficina del Registro Civil para que se deje sin efecto la partida original y se extienda una nueva; y la etapa post adoptiva, a cargo de la oficina de acompañamiento y control post adoptivo, control que se realiza cada seis meses y por un período de tres años en el caso de nacionales, y por un período de cuatro años en el caso de extranjeros, excepto Italia y Canadá en cuyos convenios se establece tres años, controles que se realizan mediante visitas realizadas por profesionales de la Secretaría, y en el caso de los extranjeros por profesionales autorizados según los convenios internacionales, cuyos informes son remitidos al país. En el presente, existen 34 organismos acreditados y autorizados por la Secretaría Nacional de Adopciones para patrocinar solicitudes de adopción de residentes en el exterior.
El proceso judicial de adopción ante Juzgado de Familia funciona sin necesidad de declaración judicial de abandono, pero sólo para determinados casos, tal como lo establece el artículo 128 del Código de los Niños y Adolecentes. Así, procede a favor del que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantiene los vínculos de filiación con el padre o madre biológico. También procede para el caso del que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con el niño o adolescente pasible de adopción, y por último, procede a favor del que ha prohijado o convivido con el niño o adolescente por adoptar durante un período no menor de dos años. Téngase presente que este cuerpo legal considera a la adopción como una medida de protección al niño y adolescente, por lo que, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad del hijo el adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
Tratándose de mayores de edad, es el
Código Procesal Civil el que regula estas adopciones, y señala el proceso no contencioso según lo ordena el artículo 781 de ese cuerpo de leyes. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su representante legal. Y si cesa la incapacidad del adoptado, éste puede solicitar se deje sin efecto la adopción. Y esto lo puede hacer dentro del año siguiente del cese de la incapacidad. Si los futuros adoptados son capaces, entonces, según la ley 26662, Ley de Competencia Notarial, modificada por la ley 26809, la vía para solicitar la adopción puede sr la notarial, debiendo anotarse que si el adoptado es casado, deberá prestar asentimiento su cónyuge.
5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN
Se ha señalado que pro la adopción se crea una relación paterno o materno filial entre adoptante y adoptado idéntica a la que existe en la sociedad paterno o materno filial biológica. En consecuencia, los efectos se dan no sólo en el derecho de familia, sino también en el
libro de personas y en el de sucesiones; ejemplo:
En el derecho de personas, en cuanto al nombre, el adoptado lleva los apellidos del adoptante y se omiten sus apellidos anteriores. Recuérdese que se otorga una nueva partida de nacimiento, y que la originaria ya no tiene efecto alguno, salvo el referido al impedimento matrimonial. En cuanto al Derecho de familia, el adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial (repárese que su regulación se encuentra en filiación matrimonial), dejando de pertenecer a su familia consanguínea, es decir se desliga de sus padres naturales. Resulta por demás discutible que un buen sector de la doctrina considere que la adopción sólo crea derechos y deberes exclusivamente entre adoptante y adoptado, y que la adopción surte efectos jurídicos hacia abajo, eso es, desde el adoptante hacia la línea descendente ç, no extendiéndose efecto alguno entre el adoptado y los ascendientes biológicos del adoptante. Sobre el particular nuestra posición es diferente. Pensamos que la adopción concede el título de hijo al adoptado, y como tal con los mismos derechos y deberes de cualquier hijo con respecto a su padre, y el parentesco creado por la adopción es entre el adoptado y el adoptante y los parientes de éste. Así mismo, que al establecerse la adopción se crea un parentesco no sólo con el adoptante, sino también con los ascendientes del adoptante. Señalar trato diferente es violentar las
normas constitucionales de igualdad de los hijos, y un trato discriminatorio respecto del adoptado, como algunos han creído ver en el caso del artículo 818 del Código Civil, respecto de la representación sucesoria que, procedería respecto del adoptante, adoptado y descendientes de éste, pero no procedería en el caso del adoptado, adoptante y ascendientes de éste, lo que nos parece injusto.
La patria potestad del menor adoptado es asumida por los padres adoptantes, quedando extinguida para los padres naturales, que no la recuperan aun en el caso de que los adoptantes mueran. En cuanto a los
alimentos, son deberes que corresponden al padre adoptante. En fin, será el padre adoptante el que ahora representará legalmente al hijo adoptivo. Si fuere el caso, será el que autorice el matrimonio del menor y podrá, si lo cree pertinente, designar tutor o curador testamentario para el adoptivo.
En cuanto el derecho sucesorio, a diferencia del Código Civil de 1936, en el que el adoptado heredaba al adoptante, pero éste heredaba al adoptado sólo por sucesión testamentaria, hoy ambos son herederos, tanto en la sucesión legal como en la testamentaria.
TÍTULO SEGUNDO
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
CAPÍTULO PRIMERO
Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales
1. INTRODUCCIÓN
Con la legislación pasada (Código Civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados eran denominados hijos ilegítimos, término éste que no sólo implicaba desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, sino también era una calificación peyoretiva, y que trasuntaba una situación contra la ley, situaciones éstas odiosas e injustas, sobre todo considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal hecho. Ahora bien, el código de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artículo 386; por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos está impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales, como lo manda la
Constitución Política de la República en su artículo 2 inciso 2º y especialmente el artículo 6. Sin embargo esta igualdad, tal como ya lo hemos señalado, no significa dejar de lado la posición de estos hijos en relación a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS HIJOS
Antaño los hijos extramatrimoniales (llamados bordecinos) fueron clasificados en dos grandes
grupos, los naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no tenían impedimento alguno para casarse, y los espurios, procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonio. A estos últimos se solía dividirlos en fornecinos que eran los adulterinos e incestuosos los sacrílegos procreados por personas atadas por votos religiosos, y los mánceres, hijos de prostitutas. Felizmente estas odiosas subclasificaciones han desaparecido, y hoy como ya se dijo se trata de describir la situación del hijo habido dentro del matrimonio, o aquel concebido y nacido fuera del matrimonio.
3. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL
El hijo matrimonial tiene identificada a su madre, y con respecto a su padre, juega la presunción pater is est quem nuptiae demostrat, que significa tener como padre al marido de la mujer que lo alumbró. Pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener identificada a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presunción alguna, pues la ley no ampara relaciones extramatrimoniales. Entonces, establecer la relación paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de reconocer por parte del padre esa condición respecto de su hijo, y si ello no fuera así, será menester una acción judicial de emplazamiento para que el órgano jurisdiccional declare esta relación paterno filial. Por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los únicos
medios de prueba de esta filiación.
4. RECONOCIMIENTO
Acto jurídico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra. Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho.
El Código no se pronuncia en un artículo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso; sin embargo, algunos autores, al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el artículo 395 del Código Civil, concluyen en su
carácter declarativo, y así tendríamos que señalar que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es creador del derecho, quedaría en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la revocación; sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad jurídica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento, como es el interés social más que particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el derecho a la identidad.
4.1. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO
· ACTO UNILATERAL.- Responde a una declaración de voluntad que no tiene que ir acompañada de otra, ni requiere de otra para que sufra efectos; en este caso la del padre o madre que la practica, el acto se perfecciona con la sola declaración del reconociente.
· FORMAL.- No se deja al libre alberdrío de quien la realiza, sino que la forma viene predeterminada por la ley, además la forma significa una prueba irrefutable de su realización, y así las únicas formas previstas para el reconocimiento son la escritura pública, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artículo 390 del Código Civil.
En cuanto al reconocimiento en el
registro, la Ley 29032 del 4 de junio del 2007 ordena asentar una nueva partida o acta de nacimiento, consignándose en ésta la referencia a la partida o acta expedida inicialmente. Con ello se pretende dejar atrás las partidas en las que se consignaban los actos de reconocimiento; con la nueva ley las partidas de los hijos reconocidos no harán mención a estas actas que representaban de alguna forma una discriminación.
· FACULTATIVO.- La voluntariedad del acto es característica inherente del reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el artículo 392 del Código Civil prohibída al padre o madre que reconocía a un hijo, mencionar el nombre del otro, y así hubiera sucedido, la indicación al respecto se tenía por no puesta, artículo derogado por la Ley 28720, norma con la que siempre mostramos nuestra disconformidad, en tanto que atentaba contra el derecho al nombre, más aún cuando la indicación del nombre del padre en la partida del hijo no crea filiación, y en todo caso, quedaba la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida.
· PERSONAL.- Es un acto personalísimo y, por lo tanto, sólo se puede afirmar la relación paterno o materno filial por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando, en los supuestos del artículo 389 del Código Civil, puede reconocer el ascendiente. Ahora bien, el artículo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando éstos se encuentren privados de discernimientos o sean sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, o estén desaparecidos, o también cuando los padres sean menores de 14 años; en este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 años podrá reconocer a su hijo.
· INDIVIDUAL.- Quiero reconocer a su hijo asume los efectos propios de tal declaración. Estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento, por ello el derogado artículo 392 del Código Civil prohibía se haga mención del otro padre o madre que no intervino en el acto, y decía que toda mención sobre el particular se tenía como no puesta, norma ésta que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido. Ahora bien, este artículo como ya se ha hecho mención por ser violatorio del derecho al nombre ha sido derogado por Ley 28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada ley, al modificar los artículos 20 y 21 del Código Civil, señala que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre, y cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como el del presunto progenitor. En este último caso no se establece vínculo de filiación. Se señala que luego de la inscripción, dentro de los treinta días, el registrador bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho; también se señala que cuando la madre no revela la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Como es natural se regula la responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido al hijo. Así mismo se faculta para iniciar proceso de usurpación de nombre, cuando el presunto progenitor se considere afectado por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento de un niño que no ha reconocido.
· PURO.- En el sentido que es un acto jurídico que no admite ninguna modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condición o cargo, tal como lo señala el artículo 395 del Código Civil.
· IRREVOCABLE.- Sobre el particular, el Código Civil peruano no se pronuncia, fijando sí reglas propias para uno y otro. Así el artículo 395 dice que el reconocimiento es irrevocable, sin embargo del artículo 798 referido a que todo testamento puede ser revocado. Abundando sobre el particular, habría que estar a la forma de testamento, pues si se trata de testamento por escritura pública en el que interviene notario y testigos; un reconocimiento que parezca bajo esta forma nos parece irrevocable, pero si se trata de un testamento cerrado, en el que no se conoce la voluntad testamentaria, entonces el testamento puede ser revocado al retirarse de la oficina del notario.
4.2. SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO
Resulta común escuchar que el reconocimiento sólo compete al padre, en tanto que la madre se encontraría debidamente identificada por el hecho del parto; sin embargo, no sólo resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma ley ha previsto que cuando sólo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, será éste el que ejerza la patria potestad del hijo (artículo 421 del Código Civil). Por lo tanto el reconocimiento debe ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ellos es importante, que no sólo se ha previsto
la investigación judicial de la paternidad sino también la investigación judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento materno. Por ello, reiteramos, nuestra legislación prevé el reconocimiento por ambos padres, conjunta o separadamente, tal como lo señala el artículo 388 del Código Civil. Ellos son los sujetos activos del reconocimiento por ser un acto personalísimo, sin embargo por excepción el reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prevé el artículo 389. Los ascendientes podrán efectuar el reconocimiento en caso de muerte del padre o de la madre, o se encuentren privados de discernimiento.
· CAPACIDAD PARA RECONOCER.- No se trata de la capacidad de ejercicio señalada por ley y que ordinariamente se adquiere a los 18 años. Aquí lo que exige es un discernimiento, entendiéndose como tal la capacidad para distinguir las cosas, lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es separar. Si se está en la capacidad de conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es posible reconocer. Ahora bien, el artículo 393 del Código Civil refiere que la persona que no se halle en las incapacidades señaladas en el artículo 389, esto es la persona que se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los mismo, y que tenga por lo menos 14 años, podrá efectuar el reconocimiento de filiación.
4.3. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO.
Referido al hijo por reconocer, y en esta situación algunas legislaciones aún continúan haciendo distingos respecto al origen de los hijos, y así Chile sólo la admite en los casos de los hijos naturales, entendiéndose como tales aquellos de padre no casados peros in impedimentos para celebrarlo. Luego, a decir del doctor Cornejo Chávez, en
Francia sólo se permite en ciertas circunstancias reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos, mientras que en México no hace ningún distingo respecto a los hijos por reconocer. En el Perú, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o por la madre, con la única excepción el hijo de mujer casada, mientras no haya impugnación victoriosa del marido tal como lo manda el artículo 396 del Código Civil, y ello en atención a la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es quien las nupcias demuestran).
También cabe el reconocimiento del concebido y aún del hijo muerto, siempre que haya dejado descendencia. Esto último tiene importancia
capital para los efectos sucesorios. En nuestro ordenamiento legal los artículos 392 y 394 del Código Civil se pronuncian
4.4. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO
Se ha señalado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, que la vía para llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene predeterminada por la ley; en efecto los artículos 390 y 391 del Código Civil refieren que el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales se hará en el Registro de Nacimientos, por
escritura pública o en testamento. Si estamos ante la forma del registro civil, el reconocimiento puede hacerse al momento de inscribirse, y en este caso se confunden declaración del hecho del nacimiento y reconocimiento, sin quien declara el hecho es el padre o madre, que luego firma el acta, pero también se puede reconocer con posterioridad a la declaración del hecho.
4.5. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO
Por el reconocimiento queda establecida la relación paterno filial, o materno filial, por lo tanto con respecto al hijo, éste tendrá todos los derechos que la ley le reconoce como tal: alimentos,
educación, herencia, nombre y demás. Con respecto a los padres, se aplicarán las normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a la tutela, curatela y demás.
4.6. INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO.
En doctrina se señala que la invalidez del reconocimiento podría darse por dos vías: la revocación y al impugnación. En lo que atañe a la revocación, tiene carácter unilateral, y significaría que aquel que reconoció se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento. Sobre el particular, en nuestra legislación la revocación no es posible, y expresamente lo prohíbe el artículo 395 del Código Civil atendiendo al derecho de reconocido y a mantener la estabilidad y seguridad de las relaciones. En lo que se refiere a la impugnación, ésta puede basarse en razones sustantivas o de fondo, como podría ser la verdad o falsedad de la relación paternal declarada, o pueden ser en argumentos de orden formal, de validez del acto jurídico, como serían la carencia de condiciones básicas de existencia para el acto jurídico referidas a la capacidad, objeto, forma.
No debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar vía la acción de nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su buena fe, engañado, para que efectúe el reconocimiento. En este caso serán las normas del acto jurídico las que fundamenten la acción y sólo en este caso creemos que sí le estaría permitido accionar.
5. PLAZO PARA IMPUGNAR.
En el ámbito familiar es conocido que los plazos se fijen en
función de los derechos de los hijos. Así, cuando las acciones tienden a favorecer al hijo, los plazos son latos y, en caso contrario, resulta siendo muy breves. Por ello se ha señalado 90 días a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo dispone el artículo 400 del Código Civil. Pero si se trata del hijo, entonces según el artículo 401, el plazo es mucho mayor. Así el hijo que fue reconocido podrá impugnar dicho reconocimiento dentro del año siguiente a su mayoría o cesación de su incapacidad. Se señala que el término es de caducidad y no de prescripción por lo que no se admite interrupción ni suspensión alguna.
CAPÍTULO SEGUNDO
Declaración judicial de filiación extramatrimonial
1. INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD
Como sabemos, la situación del hijo matrimonial se encuentra rodeada de una serie de derechos que lo protegen e incluso son presunciones legales a su favor, como los artículos 361 y 362 del Código Civil referidos a su condición de hijos matrimoniales, a los mismos que para probar tal situación sólo les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, tal como lo prevé el artículo 375.
En cuanto al hijo extramatrimonial asume, su condición de tal respecto de un padre vía el reconocimiento o la sentencia de filiación. El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora analizaremos la acción para investigar la paternidad, que supone, como es natural, una falta de reconocimiento.
La investigación judicial de la paternidad puede definirse como la acción que tiene el hijo para acudir al
Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el juez llegue al convencimiento e impute la paternidad a un determinado sujeto.
El 28 de diciembre de 1998 se expide la ley 27048 que posibilita acudir a los medios científicos para acreditar la relación parental.
1.1. SENTENCIA DE FILIACIÓN ES DECLARATIVA O CONSTITUTIVA?
Según Augusto Belluscio, la filiación extramatrimonial es una acción declarativa, de reclamación y de emplazamiento en el estado de familia, y tal como afirma Clemente de Diego, no se trata de indagar o inquirir una paternidad o maternidad, sino de pedir una declaración de esta relación de filiación ya existente en natura pero negada por los padres.
Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiación hace nacer ésta, que antes de ella no existía. Esto es, hace nacer el derecho, constituye el derecho.
La sentencia judicial de filiación declara un vínculo que ya existe. Las consecuencias de uno y otro se dan fundamentalmente en el derecho sucesorio, mas no en el instituto jurídico de los alimentos, pues estos son exigibles legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre con la sucesión, en el que los efectos de la filiación declarada se retrotraen al momento del nacimiento e incluso de la concepción.
2. APRECIACIÓN DE LOS
SISTEMAS DE INVESTIGACIÓN DE LA FILIACIÓN
La filiación es un derecho que se encuentra inmerso dentro del derecho constitucional a la identidad, que no sólo se limita al nombre, a que los demás lo reconozcan a uno mismo como tal, con individualidad propia, sino también el derecho de la persona de conocer a sus padres, de dónde viene, quienes son sus ascestros. Sobre el particular son muchas las normas internacionales que hacen referencia a los derechos que se busca proteger con la filiación.
En el Perú es ilustrativa la resolución casatoria 2747-98 al señalar que el nombre civil es el signo que distingue a las personas en sus relaciones jurídicas y sociales, el mismo que está compuesto por el nombre individual o pila y por el apellido o nombre de familia, que va unido a
la personalidad de todo individuo como designación permanente de éste. El derecho al nombre es parte del derecho a la identidad, el que también implica el derecho de toda persona de conocer su origen y quienes son sus progenitores.
La filiación a lo largo de los años no ha tenido un
desarrollo justo, en tanto que los sistemas cerrados sobre la base de presunciones legales para proceder a la investigación dejaban en una gran proporción a un número significativo de hijos sin padres desde el punto de vista legal. Por ello, el tránsito de la verdad legal a la verdad biológica, en este campo, ha sido complejo y largo, hasta que los legisladores tomaron conciencia de la prioridad en posibilitar alcanzar la filiación, y con ello el derecho constitucional a la identidad, y así se decidieron a introducir sistemas abiertos de investigación basados no sólo en presunciones legales (que no han sido desechados), sino en técnicas científicas que acercan la filiación legal a la filiación biológica.
En conclusión, no existen regímenes de filiación puros ni cerradamente formalistas, ni excesivamente realistas, aunque la tendencia actual sea la de privilegiar la verdad biológica. Es así como se admite la actuación de las pruebas científicas como medio que pueda corroborar o descartar una paternidad controvertida.
3.
PRESUPUESTOS PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD.
Originariamente, el artículo 402 del Código Civil traía cinco causales para posibilitar la investigación judicial de la paternidad. A ello se ha sumado otra, adicionada por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998 y su modificatoria, la Ley 28457 del 7 de enero del 2005. A continuación analizaremos las hipó
tesis del mencionado artículo.
Refiere el artículo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
· Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.
· Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda en la posesión constante de estado de hijo extramatrimonial comprobada por actos directos del padre o de su familia.
· Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.
· En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la concepción.
· En los casos de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.
· Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN, u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
3.1. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN.
No hay término para accionar a fin de reclamar la filiación extramatrimonial, e incluso se permite demandar a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido; así mismo la ley prevé acción de filiación aún cuando se trate del concebido.
3.2 PRUEBAS GENÉTICAS DE FILIACIÓN
Llamados marcadores genéticos de la paternidad y que sirven para determinar positivamente la paternidad, o su descarte. Estas pruebas se apoyan en el
análisis de los marcadores genéticos conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan la formación y las características del ser humano desde el momento de su concepción.
El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, en consecuencia todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la mitad de la madre.
Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN, se utilizan de preferencia las
células de la sangre por ser fáciles de obtener en buena cantidad, sin embargo se puede estudiar en cualquier otro tejido del organismo como raspado de mucosa oral, raíces del pelo, etc. Se requiere de preferencia una muestra de sangre de cada una de las 3 personas involucradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este ADN con métodos de ingeniería genética, se obtiene un patrón de marcas o fragmentos de ADN específicas para cada persona. La prueba consiste en aparear las marcas del niño con las de la madre y del posible padre, si el niño tiene marcas que no tiene la madre ni el posible padre queda descartada su paternidad.
La Ley 28457 expedida las solicitudes de reclamación de filiación extramatrimonial, en tanto que el juez al recibir el pedido de declaración de paternidad, lo pone en conocimiento del presunto padre, y si éste dentro del término de 10 días de notificado no formula oposición, entonces declarará judicialmente la paternidad, y si formulara oposición, ésta tiene que sustentarse en la verificación de l aprueba de ADN, la que deberá realizarse dentro de los 10 días siguientes a su oposición. Y si el emplazado no verifica la prueba, se determina la oposición y se deberá judicialmente la paternidad. Si la prueba se verifica habría que estar a las resultas de ella para amparar o desestimar la oposición.
CAPÍTULO TERCERO
Hijos alimentistas
1. INTRODUCCIÓN
El término es confuso, equívoco, pues no se trata legalmente de un hijo, ya que no ha habido reconocimiento ni declaración judicial de paternidad, sino que se presume filiación pero sólo con efectos alimentarios, obligándose al varón que tuvo trato sexual con su madre en la época de la concepción, a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista.
Para que proceda la acción, la madre debe acreditar que ha tenido trato sexual con un varón en la época de la concepción y como resultado de ello alumbró un hijo, en consecuencia lo único que se le exige es probar el débito sexual, no interesando para ello los supuestos del artículo 402. Probado tal extremo, ese hijo tendrá derecho de alimentos hasta los 18 años, extendiéndose los alimentos más allá de los 18 años sólo en los supuestos de incapacidad
física o mental.
Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el alimentista dirigirá su acción contra los herederos del presunto padre, quienes deben asumir esta obligación como deuda de la herencia, pero no tendrá que pagar al alimentista más allá de lo hubiera correspondido de haber sido reconocido o declarado.
El artículo 415 también ha sufrido modificación por la ley 28439 del 7 de diciembre del 2004, y ahora ha quedado redactado de la siguiente manera: "Fuera de los caso del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido
relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los 18 años. La pensión continúa vigente si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. Así mismo podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria, si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre".
2. LEYES 27048 Y 28457, Y SUS IMPLICANCIAS EN LA FILIACIÓN
El 28 de diciembre de 1998 se promulgó la Ley 27048 que modifica y suprime algunos artículos referidos a la filiación matrimonial y extramatrimonial. En efecto en lo que se refiere a la negación de la paternidad matrimonial se adiciona un quinto inciso al artículo 363 del Código Civil, permitiendo el uso de la prueba del ADN conocida como molécula de la vida, u otras pruebas biológicas y de validez científicas a fin de enervar la presunción pater is, y probar que entre el marido de la mujer que alumbró un hijo y éste no existe vínculo paterno filial. También se permiten estas pruebas para la impugnación de la maternidad matrimonial y la reclamación de la filiación matrimonial.
En lo que atañe a la filiación extramatrimonial, esta prueba también a la filiación extramatrimonial, esta prueba también es permitida para acreditar la relación paterno filial cuando no exista reconocimiento. El artículo 402 del Código Civil sólo establecía cinco presunciones para investigar la paternidad extramatrimonial, supuestos éstos en los que no se encontraban un gran número de hijos y, por ende, sin posibilidad de investigar su filiación, negándoseles un derecho constitucional como es el de la identidad. Corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artículo posibilitando el uso del ADN u otras pruebas de validez científica para acreditar la relación parental. Ahora bien, este inciso ha sido modificado por la Ley 28457 del 7 de enero del 2005, en particular en lo que atañe a la competencia para conocer las solicitudes de declaración de paternidad extramatrimonial, correspondiéndole ahora al juez de paz letrado sólo en el caso del citado inciso sexto, pues como ya se ha afirmado en otro lugar, la aplicación de los otros supuestos del artículo 402 siguen siendo de conocimiento del juez de familia. Sin embargo, lo sustantivo de la reforma se encuentra en el trámite para la declaración de paternidad que se ha convertido en un proceso expeditivo, haciendo descansar la declaración en la rebeldía del emplazado al no oponerse al pedido dentro de los diez días de notificado, o si formula oposición entonces la declaración dependerá de la actuación de la prueba del ADN, y si ésta no se verifica por desidia del emplazado, también se considerará su inacción como sustento para declarar la filiación extramatrimonial.
Resulta curioso que en el caso de la impugnación del reconocimiento no se haga mención al uso de esta prueba, sobre el particular creemos que es un vacío y que deberá ser llenado por el juez ordenando la prueba si así se lo solicitan.
CAPÍTULO CUARTO
Derecho comparado
1. FILIACIÓN MATRIMONIAL COMPARADA
PAÍS
NORMAS LEGALES
COLOMBIA
Art. 149 del CC. Los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo son legítimos.
Art. 213 del CC. El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo.
Art. 236 del CC. Son también hijos legítimos los concebidos fuera del matrimonio y legítimos por el que posteriormente contraen sus padres, según la reglas y bajo las condiciones que van a expresarse.
Art. 237 del CC. El matrimonio posterior legitima ipso jure a los hijos concebidos antes y nacidos en él.
Art. 238 del CC. El matrimonio de los padres legítima también ipso jure a los que uno y otro hayan reconocido como hijos naturales de ambos.
CHILE
Art. 180 del CC. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al
tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el Art. 187. Esta filiación matrimonial aprovechará en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido.
En los demás casos la filiación es no matrimonial.
Art. 122 del CC. El matrimonio nulo, (.) Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error.
ARGENTINA
Art. 221 del CC. Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. (.)
Art. 223 del CC. Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno. La nulidad tendrá los efectos siguientes:
1ro. La unión será reputada como
concubinato;
Art. 240 del CC. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción, la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial y al extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.
VENEZUELA
Art. 127 del CC. El matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si ha sido contraído de buena fe por ambos contrayentes. Si sólo hubo buena fe de uno de los cónyuges, el matrimonio surte efectos civiles únicamente a favor de él y delos hijos. Si hubo mala fe de ambos cónyuges, el matrimonio sólo produce efectos civiles respecto de los hijos.
Art. 201 del CC. El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación
PERÚ
Art. 284 del CC. El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por
divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos.
Art. 361 del CC. El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.
Art. 362 del CC. El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.
Art. 375 del CC. La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento público en el caso del artículo 366 inciso 2, o por la sentencia que desestime la demanda en los casos del artículo 363.
A falta de etas pruebas, la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba que provenga de uno de los padres.
La filiación matrimonial es aquella figura que determina en principio la relación filial de cada persona con sus progenitores habiendo éstos estado casados en el momento de la concepción o el nacimiento. Cada una de las legislaciones de
Colombia, Chile, Argentina, Venezuela y Perú regula esta clase de filiación, pero en unos países no se hace de manera expresa como ocurre en Argentina y Venezuela, aunque en estos existen normas legales de las cuales se puede inferir el significado de la filiación matrimonial.
Al no existir
texto legal específico, otra fuente de gran utilidad es la doctrina, que en cada país con el transcurso del tiempo ha buscado dar solución a la falta de precisión y varios que ha dejado el legislador.
Tanto en la legislación colombiana como en la chilena se consagran los casos en los cuales a un hijo se le considera como matrimonial o legítimo, partiendo de la base de que un hijo concebido dentro del matrimonio es hijo legítimo. Además ambas consagran la figura de la
legitimación de un hijo natural, dándose ésta con el matrimonio subsiguiente a la concepción o al nacimiento. En este último caso mediante un reconocimiento en el acto del matrimonio. En este punto la legislación chilena es más clara ya que plantea la posibilidad de legitimar a un hijo que no haya sido reconocido anteriormente mediante el acto del matrimonio, mientras que en Colombia el matrimonio subsiguiente lo legitima pero siempre y cuando la maternidad o paternidad hayan sido reconocidas con los requisitos legales establecidos. Estos nos permite deducir que tanto la legislación colombiana como la chilena plantean las mismas formas de establecer la filiación matrimonial.
2. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
PAÍS
NORMAS LEGALES
COLOMBIA
Art. 1 Ley 45 de 1936. El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, es hijo natural (extramatrimonial), cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesta en la presente ley. También se tendrá esta calidad respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento.
Art.6 Ley 75 de 1968. Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente:
1º) En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepción.
2º) En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos, abusos de
autoridad o promesa de matrimonio.
3º) Si existe
carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una confesión inequívoco de paternidad.
4º) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción.

Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.

En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción, o si prueba, en los términos indicados en el inciso anterior, que en la misma época, la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse que aquel por actos positivos acogió al hijo como suyo.

5º) Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo, y parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere por sus características, ciertamente indicativo de la paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas en el inciso final del artículo anterior.
6º) Cuando se acredite la posesión notoria del estado de hijo.
CHILE
Art. 179 del CC. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos se rigen por la ley respectiva.
Art. 180 del CC. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y al maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el Art. 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En los demás casos la filiación es no matrimonial.
Art. 186 del CC. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.
ARGENTINA
Art. 240 del CC. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción, la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial y al extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código.
Art. 247 del CC. La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
VENEZUELA
Art. 209 del CC. La filiación paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio se establece legalmente por declaración voluntaria del padre, o después de su muerte, por sus ascendientes, en los términos previstos en el artículo 230.
Art. 210 del CC. A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo
género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y herero-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado.
PERÚ
Art. 386 del CC. Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
Art. 387 del CC. El reconocimiento y la sentencia de declaración de paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial
El tema de la prueba de la filiación extramatrimonial en Colombia, Chile, Argentina, Venezuela y Perú tiene un tratamiento semejante, en todos se establece como tal el reconocimiento de los padres y al sentencia en juicio de filiación; es de esta forma como queda determinada legalmente la filiación extramatrimonial en los cinco países.
CAPÍTULO QUINTO
Sentencia vinculada
1. ANÁLISIS JURIPRUDENCIAL
EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.
¿Puede anularse a pesar de ser un acto irrevocable?
TEMA RELEVANTE
La revocación es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior, puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto previsto en el artículo 395 del Código Civil; caso distinto de la nulidad del reconocimiento como acto jurídico por alguna de las causales señaladas en el artículo 219 del mismo cuerpo de leyes, por lo que la irrevocabilidad no impide demandar la nulidad del reconocimiento.
BASES LEGALES
· Código Civil: artículos 140, 219 inc. 3, 395, 402.
· Constitución Política del Estado: artículo 2 inc.1.
CAS. Nº 4307-2007-LORETO. Lima, veinticuatro de julio del dos mil ocho. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JSUTICIA; con lo opinado en el Dictamen
Fiscal; vista la causa número cuatro mil trescientos siete – dos mil siete, en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la presente sentencia.
1.
MATERIA DEL RECUERSO.- Es materia del presente recurso de casación interpuesto por la demandada, la resolución de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, su fecha primero de junio del dos mil siete, expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirma la sentencia de fojas doscientos ochenta y dos, de fecha veinticuatro de marzo del dos mil seis, que declara nulo el acto jurídico de reconocimiento de paternidad; con lo demás que contiene.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO.- Mediante resolución de fecha cinco de mayo del dos mil ocho, corregida a través del auto del nueve de junio último, se ha declarado procedente el recurso de casación por las causales de los incisos 1 y 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, por los cargos siguientes: Aplicación indebida del inciso 3 del artículo 219 del Código Civil.
Aduciendo que el ad quem no obstante haber señalado que existe un
conflicto entre el derecho a la identidad, consagrado en el artículo 2 numeral 1) de la Constitución Política, realiza el control difuso del artículo 395 del mismo Código. Para concluir en la decisión de declarar la nulidad del reconocimiento del menor, que cuestiona este control difuso, según los argumentos que alude en su recurso. Afirma que la sentencia de vista debió aplicar el artículo 395 del Código Civil, en concordancia con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política. La recurrida infringe el principio de congruencia procesal, porque en la demanda no existe pedido para que se identifique al padre biológico del menor, mientras las instancias de mérito concluyen que es un derecho conocer la verdad de la identidad biológica, cuando la demanda tiene por propósito desconocer el reconocimiento, y así el Colegiado Superior atribuye al menor una acción que no ha interpuesto, que es el sustento del control difuso que beneficia al actor al aplicarse el inciso 3 del artículo 219 del Código Civil. La recurrida ha impuesto al menor sus derechos a la verdad y a su identidad para saber quién es su padre biológico, sin considerar que este derecho es de carácter personal, configurándose un fallo extra petita.
3. CONSIDERANDO. Primero: Que, conforme al principio de congruencia procesal, el juez no puede ir más allá del petitorio de la demanda, ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, como establece el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Segundo: Los elementos
objetivos de la pretensión procesal son: el petitum (petitorio) y la causa petendi (fundamentos del petitorio). El inciso 5 del artículo 424 del Código Procesal Civil puntualiza que el petitorio, comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; y el inciso 6 de la misma norma, manda que los hechos en que su funde el petitorio sean expuestos numeradamente en forma precisa con orden y claridad. Tercero: La causa petendi es el fundamento de hecho alegado por el actor para obtener el objeto de la pretensión, que al mismo tiempo es el fundamento jurídico de su aceptación o negación por el juez en la sentencia. Cuarto: En este caso, la demanda de fojas ochenta y nueve, tiene por objeto: la nulidad del acto jurídico de reconocimiento del menor que identifica, por ausencia del requisito del inciso 2 del artículo 140 del Código Civil; la exclusión del nombre del actor en la partida de nacimiento del mencionado menor del Registro Civil de la Municipalidad Distrital de Punchana; y una indemnización ascendente a treinta mil dólares americanos, incluyendo daño moral. Quinto: Los fundamentos de hecho que sustentan el petitorio esencialmente son que la demanda la aseguró que el menor era su hijo, fruto de la informal relación que tuvieron por un tiempo, a pesar de las contadas relaciones sexuales que sostuvieron; que, con fecha veintisiete de noviembre del dos mil uno, realizó el reconocimiento de este menor ante la Municipalidad Distrital de Punchana, y luego asumió la responsabilidad de su manutención; pero que a los pocos meses surgieron rumores sobre la verdadera paternidad, situación de duda que lo determinó a someterse conjuntamente con el menor a un aprueba del ADN en un Laboratorio, la que se realizó el veinte de agosto del dos mil dos; de acuerdo a la cual y según las normas internacionales sobre prueba de ADN no existe la relación hijo – padre. La demandada rechazó esa prueba. Después el actor conjuntamente con la madre y el menor se sometieron a otra prueba del ADN en otro Laboratorio, en el mes de enero del dos mil tres, el que igualmente concluyó que él no es el padre biológico del menor. Sexto: La sentencia de vista confirma la apelada que declaró fundada la demanda y nulo el reconocimiento de paternidad realizado por el demandante, así como la correspondiente inscripción en los Registros Civiles, por lo que hay coincidencia entre el petitorio y los pronunciamiento extra petita, que se infrinja el principio de congruencia procesal y se imponga al menor la obligación de ejercer sus derechos a la verdad y a su identidad. Séptimo: La sentencia de vista establece como cuestión de hecho, que el menor no es hijo del demandante y su reconocimiento como hijo es imposible, por lo que hace de aplicación el artículo 219 inciso 3 del Código Civil, que es el sustento jurídico de fallo. A continuación, en sus fundamentos Octavo y Noveno, hace referencia al artículo 395 del Código Sustantivo, sobre irrevocabilidad del reconocimiento del hijo extramatrimonial, el que no aplica, pues en aplicación del control difuso prefiere el derecho a la verdad, que estima constitucional en base al pronunciamiento del Tribunal Constitucional que cita, y el derecho a la identidad real y biológica. Octavo: La revocación es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior, puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto previsto en el artículo 395 del Código Civil, caso distinto al de nulidad del reconocimiento como acto jurídico por alguna de las causales señaladas en el artículo 219 del mismo Cuerpo de Leyes, por lo que no se da el conflicto que ha preocupado a la Sala Superior. Noveno: Desde la vigencia de la Ley 28457 que agregó el artículo 402 del Código Civil, como sustento de la declaración de filiación extramatrimonial, las pruebas de identidad genética, particularmente la denominada del ADN, se ha modificado fundamentalmente el concepto jurídico de la investigación y reconocimiento de la paternidad lo que inclusive ha afectado la presunción pater is., sustento del artículo 361 del acotado, pues esta prueba, por su rigor científico y alto grado de certeza, permite establecer la relación de paternidad, dejando ya sin vigencia el antiguo aforismo Mater certus, pater Samper incertus, hoy en día, el padre puede tener certeza absoluta sobre su progenie. Décimo: Como consecuencia de lo antes fundamentado, se concluye que el artículo 219 inciso 3 es pertinente al juicio de hecho establecido en la instancia, esto es, que el reconocimiento de filiación practicado por el demandante adolece de nulidad por tener un objeto imposible, y es infundado el cargo de aplicación indebida. Undécimo: Finalmente y con relación a lo dictaminado por el Señor Fiscal, se señala que por Resolución de fecha cuatro de octubre del dos mil siete se remitieron los autos a la Sala de Derecho Constitucional y Social de esta Corte Suprema, la que por Resolución de fecha veinticinco de marzo del presente año los ha devuelto, indicando, de acuerdo a criterio establecido, que la consulta procede solo en caso de no mediar recurso impugnativo, por lo que esta Sala ha procedido a la calificación del recurso de casación interpuesto.
4. DECISIÓN
a) Por estas consideraciones y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco por Doña Doris Adelina Arévalo Coral, en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha primero de junio del dos mil siete. b) CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y
costos originados en la tramitación del recurso. c) ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial el Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Don Miguel Ángel Cáceres, sobre nulidad de acto jurídico; interviniendo como Vocal el señor Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.
SS.SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERINO BAQUEDANO.
2. CONCLUSIONES
Para resolver este enigma y controversias con las contradicciones de las normas legales dentro del Código Civil, se responde a la pregunta siguiente:
¿Puede anularse a pesar de ser un acto irrevocable?
Acogiéndonos al artículo 395 del código Civil, se es imposible revocar el reconocimiento de filiación extramatrimonial; puesto en el artículo 219, inciso 3, hay virtud para su anulación.
Respecto a los magistrados, en el recurso de casación, pues aplicaron el control difuso, donde se prefiere el derecho a la verdad, que se estima constitucionalmente, en base al pronunciamiento del Tribunal Constitucional que se cita, y el derecho a la identidad real y biológica.
Conclusiones generales
El Código Civil es el fundamento legal para cualquier sociedad, en nuestra legislación han existido una serie de distintos Códigos Civiles que han cambiado y avanzado a través del tiempo; en la sociedad Peruana se han presentado una serie de cambios relacionados con la familia, personas, costumbre, etc. Y al momento de ocurrir estos cambios en la sociedad, las leyes tienen que ser modificadas para poder adaptarse a esta nueva sociedad cambiante.
La filiación produce diversos efectos jurídicos de gran importancia, tales como la
nacionalidad, el estado civil y el derecho de alimentos. En sí la filiación es el vínculo jurídico que une al padre o madre con su descendencia, que genera derechos y deberes recíprocos. Es muy importante legalmente saber si uno es hijo matrimonial o extramatrimonial, por que es el punto de partida a diversos factores de derechos que se les puede atribuir; como se explica en el trabajo, la situación de los hijos no siempre ha tenido un trato igualitario, donde se encontraban situaciones de inferioridad y con derechos restringidos. A pesar que la Constitución de 1993, recoge la igualdad de los hijos, sea matrimoniales o extramatrimoniales, no significa que ejercerán los mismos derechos; por ende se dice que es el punto de partida, ha esto se puede pasar a un segundo plano, como sucesiones, alimentos patria potestad, designación de tutores, etc.








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